富勒：实证主义与忠实于法律：答哈特教授（四）
发布日期：2009-07-15 文章来源：互联网
八、实证主义的道德基础和感情基础
如果我们忽略那些和实证主义哲学相关联的具体理论理论，我相信我们能够这样说：实证主义者的最主要论调就是担心对法律和法律制度作目的性解释，或者至少他们担心这样的解释会被推进得太远。我认为有关这种担心的明确又肯定的迹象可以在所有那些被哈特教授归类为实证主义者那里找到，当然，一个明显的例外就是边沁，他在哪一方面都是一个例外，并且同所有那些能够被称得上是“伦理的实证主义”的观点完全是两回事。
现在我们当中许多人都确信：这种对目的性解释的担心给实证主义带来了一种病态的转向。但是这种这样的确信将不会误导我们认为那种担心是没有一点儿合理根据的，或它仅仅反映了在社会组织中毫无意义的问题。
如果我们不承受法律的目的解释带来的更大责任（这些责任本身就是目的性的，就像所有的责任都是并且必须是具有目的性的），那么“忠实于法律”就会变得不可能。可以假设下面一种可能情景：一条法律规定不应当出售苦艾酒。这条法规的目的是什么呢？是为了促进健康。但现在众所周知的是，苦艾酒是一种很好的、有益健康的饮料。因此用法规本身目的来解释这条法规，我会把它理解为是命令出售和消费最健康的饮料——苦艾酒。
如果在目的性解释中，这类事情的危险是隐含的，那我们能够采取什么办法去消灭它或者把它减少到一个可以容忍的程度呢？有人试图这样说：“这有什么，不就是采用了一般的普遍感觉吗？”但这只是一种对问题的回避，就等于在说——虽然我们知道答案，但我们无法说出它是什么。为了给出一个更好的答案，恐怕我将不得不背离那些被哈特教授高度赞赏和经常示范的有关清晰条理性的高标准。我将不得不说答案就在一种结构这个概念当中。一部成文法或者一条普通法的规则，或者明显地，或者通过与其他规则的联系，都具有所谓的“结构完整性”。这就是当我们说到“法律的意图”时我们脑海中所想到的，尽管我们明白是人而不是纸上的词语具有意图。在这种结构的限制之内，“忠实于法律”就不仅允许而且要求法官扮演一个创造性的角色，但是超越了这一结构，它就不允许法官多走一步。当然，我所提到的结构具有它自身的“边缘暗区问题”。但是，在这一案例中的边缘暗区包围着一些真实的事物，一些有其自身的意义和完整性的事物。它不是那种借用诗歌语言的惯用法来获取其自身意义的漫无目的的词语的组合。
哈特教授的文章最大优点之一就是它使实证主义关于忠实于法律的理想的观点变得清晰明了。然而我认为（尽管我不能够证明），实证主义担心目的性解释的根本原因不是因为它可能导致一种无政府状态，而是因为它可能把我们朝相反的方向推得太远。它认识到，目的性解释将会严重地威胁人类的自由和尊严。
让我通过这样的假设来阐明我所说的意思：假定我是生活在一个热烈地信奉新教的社会中的一个没有宗教信仰的人。这个社会中的一条法规规定我在星期天打高尔夫球将是违法的。我认为这条法规很讨厌并且很不情愿地接受它的规制。但是我感觉到的这种烦恼和我在下面的情景中体验到的“不高兴”不会有特别大的区别。即假设即使在星期天玩高尔夫球是合法的，但由于某种阻碍使得我不能够搭乘我通常会坐的去高尔夫球场的那次有轨街车而无法去打高尔夫球。俗话说得好：“这样也不过就是如此罢了。”
假设如果有一条法规强迫我去教堂，甚至更糟糕的是，迫使我跪下祈祷，那么这整件事会呈现多么不同的性质呀。此时我将感到一种对我人格尊严直接的侵犯。然而这两条法规的目的都可以被解释为促使人们多上教堂。其区别只是第一条法规掩饰地间接地去追求其目的，而第二条却是直接地公开地去追求。然而这确实是一种情形：在其中“间接”有其美德，，而“直接”却对人类尊严造成侵犯。
现在我认为实证主义就是担心一个太直截了当和毫不拘束的以目的为名义的解释恰恰会推动第一种法规朝第二种法规的方向转化。如果这是实证主义哲学最基本的担心，那么这种哲学正在应付一个真正的问题，无论如何，它对这一问题的反应似乎是无能的。因为这种给人留下深刻印象的目的问题，在我们社会中是一个关键性的问题。你可以想一想通过全国劳工联合法案中确立的讨价还价中的“诚信”义务。你可以回想一下这样的主张：惩罚犯罪与其说是公开侮辱他的人格尊严，不如说是改造和完善罪犯。我们会想到法规的序言：成文法适用的不断增加，成文的立法智慧，符合成文法的意涵的司法解释。我们大家自然会想到向国旗致敬案。我自己想起了Hippel教授关于纳粹政权最根本错误的精彩分析。他认为纳粹暴行的最错误之处就是他们的强迫行为——例如要悬挂国旗，还要说“嗨，希特勒！”。而这种行为只有在自愿地去做的时候才有含义，或者更准确地说，只有在这种被强迫的行为是完全依赖于和过去那种自愿表达的联系时，它才有含义。
当政府在经济生活中承担一个更积极的角色时，这类问题毫无怀疑地变得更加明确。有意义的经济活动不可能通过“禁令”垄断性地组织起来，经济生产的性质要求一种相互合作的努力。因此，在经济领域中有一种特别的原因，担心“这是你可以不做的”
将被转变为“这是你必须要做的，但是自愿的”。众所周知，在行政实践中的“预先听证会议”就代表了导致影响这种转变的最大可能。在这里，行政官员会使用国家禁令的消极的威慑力去劝导一种他们真心实意地认为是正确的态度。
我期待着有一天法律哲学能够使自己热切地从事于讨论这种类型的问题，而不是当一种状况已经形成后仅仅利用它们来获得好处。在我看来，哈特教授的文章为这样的讨论开辟了道路，因为它从实证主义哲学中摒除了那种迄今一直迷惑着每一种涉及它的讨论的假定。当然，这种假定就是实证主义的道德上的中立性。这就是为什么我可以无比诚恳地说，尽管我几乎整段整段地不同意哈特教授在他的文章中所表达的观点，我仍旧认为哈特教授对法律哲学作出了持久的贡献。
* 译文是“当代西方法哲学”课程中集体合作的成果，译者依照翻译内容的次序分别为强世功、郭永茂、蔡巧萍、李娟、赵建丽、江照信和俞嘉颖，部分内容经过课堂上的讨论和相互校对。最后由强世功统一校订。
[1] Kelsen, Die Idee des Naturrechtes, 7Eeitschrift für ?ffentliches Recht, 221, 248(Austria, 1927).
[2] Hart, Positivism and the Separation of Law and Morals, 72 Harv. L. R., 593,615-21(1958).
[3] 美国宪法第五条。
[4] Hart，前注2，页624。
[5] 一个突出的例子，见G. Scammell and Nephew， Ltd. v. Ouston，,[1941] A.C. 251 (1940)。我个人倾向于把 Victoria Laundry ,Ltd. v. Newman Industries,Ltd,[1949] 2 K.B.528 (C.A.)一案归为该情形。
[6] 参见 Hart，前注2，页608-12。
[7] 参见N. Y. Times，Nov. 8, 1949，第一版第四栏（late cite ed.）（关于1949年11月7日对“天主教意大利律师联合会中央委员会”所作演讲的报道）。
[8] Hart，前注2，第603页。
[9] 同上。
[10] 奥斯汀，《法理学讲座》，页167——341（1885年第五版）。
[11] 凯尔森，《法和国家的一般理论》，页401，（1949年第三版）。
[12] Lowie, The Origin of the State,113 (1927).
[13] 哈特,同上注2, 第619--620页。
[14] N.Y.Times,July 4,1934,p.3,col.3( late city ed.)。
[15] 参见N.Y.Times,July 4,1934,p.5,col.2( late city ed.)。
[16] Radbruch, Die Erneuerung des Rechts,2 DIE WANDLUNG 8,9(Germany 1947).关于纳粹赋予法律公开性的问题的有益讨论,见Giese, Verküund Gesetzeskraft,76 ARCHIV DES ?FFENTLICHEN RECHTS,464,471-72。我在本文中的一些观点都依赖此篇文章。
[17] Judgment of July 27,1949,Oberlandesgericht,Bamberg,5 SüDDEUTSCHEJURISIEN-ZEITUNG, 207 (Germany 1950),64 Harv.L.Rev.1005(1951).
[18] 这一部分翻译的是一个创设--------的法规的第5条。Law of Aug.17,1938[1939] 2 REICHSGESETZBLATT pt.I,at 1456.
[19] 参见5 SüDDEUTSCHE JURISTEN207,210(Germany 1950)
[20] 参见Radbruch, Die Erneuerung des Recht, s * 这些单词是作者故意拼写错的，意思是指没有意义的句子。——译者注
[21] 见Howe,The positivism of Mr. Justice Holmes,64 HARV. L. REV. 529 (1951)
[22] 见I PERRY, THE THOUGHT AND CHARACTER OF WILLIAM JAMES 297 (1935) (quoting a letter written by WILLIAM JAMES in 1869)
[23] HART, supra note 2, at 617-618
[24] 同上，at 618
[25] 同上，at 619
[26] I AUSTIN, LECTURES ON JURISPRUDENCE 173 (5th ed.1885) (Lecture V).
[27] GRAY, THE NATURE AND SOURCES OF THE LAW 96 (2d ed. 1921)
[28] I BERGBOHM, JURISPRUDENZ UND RECHTQPHILOSOPHIE 355-552 (1892)
[29] 见HELLER, Die Krisis der Staaatslehre, 55 ARCHIV FUR SOZIALWISSENSCHAFT UND SOZIALPOLITIK 289,309 (Germany 1926).
[30] Voegelin, Kelsen’s Pure Theory of Law, 42 POL. SCI. Q. 268,269(1927).
