国际刑法的惩处模式
发布日期：2004-09-15 文章来源： 互联网
一、国际刑法的直接惩处模式
直接惩处模式是指由一个内部协调一致的刑事司法系统直接把国际刑法的制裁性规范适用于国际犯罪分子，使国际刑法的有关内容不必通过其他国家的法律体系便得到直接的实施。[1]这种模式与人类的普遍价值-和平主义和理想主义是密不可分的。当今世界，在人类普遍面临的共同威胁方面，国界意识有了一定的淡化，人类整体的作用得以凸现，世界各国试图通过建立一种理想的、“超国家”的司法机构来维护人类的和平与安宁，使国际社会共同利益免遭国际犯罪的侵害。
创建国际刑法直接惩处模式的关键在于建立一个常设性的国际刑事法院，直接适用国际刑法来认定国际犯罪、裁量刑罚。人类为这一理想的付诸实践作出了不懈的努力，走过了艰难的历程。[2]第一次世界大战后，有关人士和战胜国曾企图建立一个专门审理自然人国际犯罪的国际法庭。[3]但是直到第二次世界大战以后，纽伦堡军事法庭和远东军事法庭审判战争罪犯的实践，才使建立国际刑事法庭的构想走向现实。而后，1993年5月25日、1994年11月8日联合国安全理事会先后决定成立关于前南斯拉夫问题法庭和关于卢旺达问题法庭，并批准了两个国际法庭的规约。这些特别的临时法庭曾经作出了重要的贡献或正在发挥着重要的作用，这是无可置疑的。然而，由于它们的临时性，国际社会一直怀疑其司法的公正程度，始终对之存有批评和意见，[4]而渴望常设性国际刑事法庭的建立。
1998年7月17日，联合国外交会议在罗马经过五周的激烈讨论，终于表决通过了《国际刑事法院规约》（以下简称《规约》），在人权的保护、国际司法制度的健全、个人的国际刑事责任、国际刑事司法合作和维护国际和平与安全等方面迈出了坚实的一步。笔者认为，《规约》的诞生具有一定的前瞻性。所谓前瞻性是指面对跨国犯罪增多和犯罪形式多元化的现状，世界各国深感自身在惩治、防范国际犯罪方面的局限性而预见到只有在超国家层次上实现突破、不断加强相互依存意识，才能维护国际社会安定、和平与友好的环境。前瞻性体现在两个方面：第一，国际刑事法院及其《规约》的诞生具有伟大的历史意义，为国际刑法格局的发展和国际刑法内容的充实作出了巨大贡献。第二，因其前瞻性，《规约》必然存在一定的不足，但它和社会实践有一个互动的过程，随着这一过程的延伸，国际刑法在超国家层次上的法网会逐渐变得更加严密。
（一）国际刑事法院及其《规约》的历史意义
1.国际刑事法院的建立将使国际刑事司法和国内刑事司法得以衔接，明显地改变二者脱钩的历史，从而改变了长期以来最严重的国际犯罪不受或难以受到惩罚的局面。通常情况下，国家会通过其司法机关将刑事犯绳之以法，但是当某些罪行是为执行命令或出于一国政治需要而犯下时，那么法律制裁就会遇到巨大的障碍，并且在缺少国际诉讼程序和没有管辖权冲突的情况下，制裁总是有这样那样的限制。[5]《规约》的序言强调：“根据本规约设立的国际刑事法院对国内管辖权起补充作用”。[6]这样，当有关国家不愿或不能对《规约》规定的罪行诉诸本国司法程序时，国际刑事法院就可以行使管辖权，而不致使这些肆意摧残人类尊严的国际犯罪行为侥幸逃脱。
2.《规约》体现了罪行法定的思想，[7]对于维护国际社会的公正观念以及保障人权有着重要的意义。二战结束后国际军事法庭的宪章和审判实践明确肯定“法不溯及既往”的规定不适用于对战争罪犯的审判，应该说，这一开创性的先例在当时的特定背景下，符合客观形势的需要，对于审判、制裁那些违反国际禁止规范的行为实属必要，但是笔者认为，如果我们以今天的眼光来审视现代国际刑法时，应该走出因一时之需而形成的强烈功利意识的拘囿，将罪行法定原则引入国际刑法，使国际刑法的适用有其确定性和可预期性，在发挥制裁、威慑作用的同时强化国际社会的公正观念。况且，现代世界各国对人权保护问题备为关注，人权原则亦成为国际法中一项重要原则。因而，引入罪行法定原则，吸纳、体现罪行法定的基本思想和价值内蕴，并用以指导国际刑事司法实践是当今世界形势使然。
3.国际刑事法院的建立将会使国际刑法更好地发挥其一般预防的作用，威慑潜在的最严重的国际犯罪。判断国际刑法的价值，不仅要看它惩罚了多少国际犯罪，更要看其预防、阻止了多少国际犯罪，在回顾已然的同时，前瞻、防患于未然，使国际社会免受国际犯罪之害。首先，国际犯罪分子存有逃脱特别国际法庭临时性、区域性审判的侥幸心理，而国际刑事法院是一种常设国际司法机关，这对他们来说无疑是一个摧毁性的打击。其次，《规约》确定了个人刑事责任和官职无关原则，[8]《规约》将平等地适用于一切人。作为国家元首、政府首脑、政府成员、议会议员、选任代表或政府官员的官方身份亦不得构成减轻刑罚的理由。且不论今后的国际刑事司法实践如何发展，这种规定本身就具有极强的威慑力。
（二）《规约》的严重缺陷
从1928年国际刑法学会向国际联盟提交《国际刑事法院规约草案》算起，整整历时70年，才最终于1998年正式通过《规约》。其间经历了无数次的酝酿、讨论、修改及审查，然而即便是这样，《规约》仍然存在着严重的缺陷，各国之间还存在较大分歧。
1.《规约》确定的管辖机制严重地挑战了国家主权原则。《规约》在第12条第1款规定一国成为本规约缔约国，即接受国际刑事法院对灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪以及侵略罪的管辖权，但同时它又在第12条第2款规定，“如果下列一个或多个国家是本规约缔约国或依照第三款[9]接受了本法院管辖权，本法院即可以行使管辖权：①有关行为在其境内发生的国家；②如果犯罪发生在船舶或飞行器上，该船舶或飞行器的注册国；③犯罪被告人的国籍国。”依此规定，这种管辖权不是以国家自愿接受管辖为基础，而是规定法院具有较为普遍的管辖权，甚至在未经国家同意的情况下对第三国或国民行使管辖权。这违背了国家主权原则，也不符合《维也纳外交公约》的规定。 [10]
2.《规约》规定的国际刑事法院的管辖范围，存在两方面的问题：第一，管辖范网过窄，仅限于灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪和侵略罪这四种最为严重的国际性犯罪。海盗罪、劫持人质罪、国际贩毒罪等国际犯罪却被排除在管辖权之外。第二，即便是《规约》规定的四种最严重的国际犯罪，仍存有争议。《规约》对于国内武装冲突中战争罪的定义，超出了习惯国际法和有关公约的规定，在列举反人类罪的具体行为时包括了一些本来属于人权法的内容，这些做法有过于超前之嫌，许多国家因此担心自己的主权和安全利益会遭到侵害。《规约》虽然列入侵略罪，但却没有法律定义，而且缺少国际刑事法院行使管辖权的必要条件。[11] 3.《规约》不仅赋予检察官自行调查权，而且赋予任何个人、非政府组织、各种机构指控国家公务员和军人的权力。这种启动程序极有可能为怀有特定目的的个人及非政府组织所用，成为干涉国家内政的工具；尤为令人担忧的是，它将使国际刑事法院充斥来自个人或非政府组织的过多的控告，面临琐碎的、政治上的指控甚或漩涡，无法集中有限的人力或者物力来对付国际上最严重的犯罪，从而影响法院工作的有效运转及作用的充分发挥，这也是中美两国对《规约》投反对票的主要原因之一。[12]
二、国际刑法的间接惩处模式
间接惩处模式，亦可称为国内法惩处模式，是指通过各国国内刑法和国内刑事司法系统把国际刑法的制裁性规范适用于国际犯罪人。[13]其现实性决定了它是目前国际社会适用国际刑法惩处国际罪犯的基本模式。首先，国际社会至今没有建立起统一的超越国度的国际刑事司法系统，因此，无法直接适用国际刑法惩处国际犯罪人；即便建立了国际刑事法院这样的刑事司法机构，它也是补充而不是替代具体国家的刑事司法权，[14]因而必须通过国际刑法间接惩处模式的媒介和转化作用，才能使国际刑法切实有效地发挥作用。其次，国际刑法的间接惩处模式在当今国际社会中有着天然的优势。作为个体的国家可能因为不予承认或不予参加而不承担某些国际规范所确定的国际义务，但是它却可以依据国内法和“或引渡或起诉”的国际法原则去追究此类犯罪，从而最大限度地发挥国内法惩处犯罪的实际作用。
间接惩处模式包括两个密切联系、不可分割的方面：一是国际刑法的国内适用；二是国家之间的刑事合作。当今国际社会尚无统一的国际刑事司法系统，如果抛开各个国内刑事司法系统在本国主权范围内的具体适用，国际刑法无异于空中阁楼。也正是在这个意义上说，国际刑法的间惩处模式在今天乃至今后一定时期内，仍将发挥主导性的作用。而这种作用的发挥必然牵涉到他国的主权问题或者刑事管辖权问题。笔者认为，在国际刑法的国内适用方面，最重要的问题是国际犯罪的国内立法；在国家之间的刑事合作方面，主权因素的影响不容忽视，并且应该得到正确的对待。
（一）国际犯罪的国内立法
由于国际犯罪给国际社会造成了严重的侵害，具有国际危害性，所以国际社会基于恢复国际社会秩序，维护国际社会和平、进步与发展的目标，必然要追究国际犯罪分子的刑事责任，这是世界各国对国际犯罪具有普遍管辖权的根本原因。普遍管辖权原则恰恰是国际犯罪的有关问题在国内立法上加以规定的前提和基础。各国对于根据这一原则行使管辖权的犯罪，审判时所适用的实体法是国内刑法，而非确定其承担普遍管辖义务的国际公约。因为，国际公约并没有对罪行规定法定刑，而是要求各缔约国或参加国将国际公约所列的罪行规定为国内刑法上的犯罪。如果国内刑法上没有规定该种犯罪，审判时则没有可供适用的实体法，该犯罪的刑事管辖权也就无法得到真正的落实。[15]
我国《刑法》第9条规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”这一条文表明我国刑法已经明确确立了普遍管辖原则，为国际犯罪的国内立法打下了基础。同时，我国近年来陆续加入了一系列同国际犯罪作斗争的国际公约，并且在1997年修订刑法时增设了组织、领导和参加恐怖组织罪，劫持航空器罪，劫持船只、汽车罪，暴力危及飞行安全罪，非法买卖、运输核材料罪，洗钱罪等与国际刑法有关的犯罪，完善了有关走私、贩卖、运输、制造毒品，组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫，制造、贩卖、传播淫秽物品，军人违反职责等可能与国际刑法的禁止规范有关的犯罪，这些都为国际犯罪的国内立法奠定了坚实的实践基础。尽管如此，我国刑法惩治国际犯罪的国内法律体系还并不尽如人意。相信通过国际犯罪的国内立法及完善，刑法第3条所确定的罪行法定原则将会落到实处，我国因此会切实承担起有关条约确定的义务，真正行使对国际犯罪的刑事管辖权，在打击国际犯罪的行动中有更大的作为。
当然，我们不能忽视国际刑法的适用还有另一个方面，即国际犯罪的国内司法，“徒法不足以自行”国际犯罪的国内立法最终要体现为国内司法（包括履行“或起诉或引渡”的义务），将“死法”化为“活法”。
（二）国家之间的刑事合作及国家主权问题但是，从目前来看，国际刑事合作必须借助于主权国家的法律适用与积极参与，各国的行为标准、价值观念和法律制度相差悬殊，加之对本国利益的考虑，对一些具体问题的认识不可能完全一致，对于特定案件的处理也会有不同的主张。[16]这就给国际社会提出了一大考验：如何正确对待主权因素的影响。笔者认为，在相当长的一段时间内，国家仍然是基本的政治单元，国家主权作为国际关系的基础不会改变，其对国际刑法的限制与影响有可能减弱，但不会完全消失，因此对待国家主权因素，不能有操之过急的倾向，否则会适得其反。正如前文所述，《规约》在管辖方面所确定的条款，还难以被主权国家普遍地接受，这必然会影响到国际刑事法院的权威性，增加向前突进的阻力。
“尊重国家主权是国际刑法的一项基本原则，各国在预防、控制和惩治国际犯罪时，在调整相互的国际刑事关系中，在制定和实施国际刑法中，都要互相尊重对方的主权。”[17]传统上国家主权一直不受任何外来力量与意志的干涉与控制，因而它不可能不对国家之间的刑事合作产生影响，这是不容回避的客观现实。然而，世界各国在存异的同时，仍然有求同的现实可能，而且求同的愿望显得越来越强烈，主要是因为国家之间的刑事合作对各国的安全、稳定都有共同的利益存在。尤其是随着全球意识的趋同以及忧患意识的增长，世界各国认识到了惩处国际犯罪的连带性，对狭义国家利益的忠诚越来越松弛，对全球利益的忠诚有了普遍性的提高与强化，进而认识到主权中具有可以变通或赋予新意义的要素与功能。比如，严格依照刑法，中国现在不承认外国的刑事判决，但是中国与一些国家签订了一系列双边引渡条约，并有关于引渡的司法实践。一个国家要求中国政府引渡在该国被判有罪的犯罪人，尽管中国并不认可那个国家的判决，但引渡本身实际上就是认可了外国的刑事判决结果，[18]这表明传统的主权观念有了一定的淡化。再如，引渡有了新发展：对“政治犯不引渡”原则中政治犯的范围进行限制、引渡并非一定要订有引渡条约、对引渡证据的要求向放宽的方向发展以及双重犯罪原则的实质一致而非形式一致等，[19]都体现了国际社会的大局观，自觉对国家主权进行了一定程度的让渡。我们承认，在当前的时代背景下，对全球利益的忠诚绝不会取代对国家利益的忠诚，但是在放眼世界、展望未来的基础上，以近似的义务观念取代同一的义务观念，二者之间的平衡点是能够找到的，国家之间的刑事合作也必将显现出互重互信、互谅互认、友好合作、大局为重的局面。
三、直接惩处模式关照下的间接惩处模式
面对直接惩处模式有其前瞻性，间接惩处模式有其现实性的事实，片面强调任何一方面而无视另一方面的做法都是不可取的。在悖论中把握两者的关系，在矛盾中恰当确定两者的地位，无疑是最佳的选择。
世界各国面临着国际犯罪的严峻挑战，确立国际刑法的直接惩处模式是国际犯罪全球化的必然逻辑。在打击、控制、预防国际犯罪方面，世界各国的连带性和相互依存性解释了这一模式日益凸显出来的历史必然性。维护国际社会的整体利益客观上要求超国家权力的日益强化，要求形成新的权力体系与机制，而国际刑法的直接惩处模式恰恰能够满足这一客观要求，在惩治与防范国际犯罪方面发挥越来越大的作用。当然，我们强调国际刑法的直接惩处模式，绝不能忽视国际社会的现实：在实践中，各个国家因为政治制度和国家利益的不同，冲突在所难免，这就要求各国以宏观的历史眼光自觉认同主权的相对性，更加广泛深入地进行国际刑事司法合作，只有这样，才能使国际刑法间接惩处模式的作用落到实处。总之，笔者倡导直接惩处模式关照下的间接惩处模式，将二者有机结合起来。
（作者单位：中国政法大学）
注释：
[1]张智辉：《国际刑法通论（增补本）》，中国政法大学出版社1999年1月版，第5—6页；黄芳：《论实现国际犯罪刑事责任的途径和方式》，载《中国刑事法杂志》1999年第6期。
[2]国际联盟、国际法委员会、非官方的国际刑法学会都曾为建立国际刑事法院孜孜以求。参见喻贵英：《国际刑法执行模式探析》，载《法律科学》1998年第6期。
[3]曾令良：《国际刑法发展的历史性突破》，载《中国社会科学》1999年第2期；张智辉：《国际刑法通论（增补本）》，中国政法大学出版社1999年1月版，第255页。
[4]高燕平：《国际刑事法院》，世界知识出版社1999年版，第34页；曾令良：《国际刑法发展的历史性突破》，载《中国社会科学》1999年第2期。
[5][法]安德烈？博萨尔：《国际犯罪》，黄晓玲译，商务印书馆1997年5月版，第6页。
[6）赵永琛编：《国际刑法约章选编》，中国人民大学出版社1999年9月版，第730页。
[7]《规约》第22条规定，法无明文不为罪；第23条规定，法无明文者不罚。
[8]《规约》第25条规定了“个人刑事责任”原则，第27条规定了“官方身份的无关性”原则。参见赵永琛编：《国际刑法约章选编》，中国人民大学出版杜1999年9月版，第743页。
[9]《规约》第12条第3款的规定为“如果根据第二款的规定，需要得到一个非本规约缔约国的国家接受本法院的管辖权，该国可以向书记官长提交声明，接受本法院对有关犯罪行使管辖权。该接受国应依照本规约第九编规定，不拖延并无例外地与本法院合作”。
[10]徐杰：“{国际刑事法院规约）与条约相对效力原则”，载《法学评论》1999年第2期，第95页；王光亚谈《国际刑事法院规约》，1998年7月29日《法制日报》，第4版。
[11]黄芳：“国际犯罪的国内立法导论”，《法学评论》2000年第2期，第43页。
[12]王光亚谈《国际刑事法院规约》；1998年7月20日“美国国务院发言人鲁宾谈国际刑事法院”和美国代表在第53届联大上就“建立国际刑事法院”议题的发言。
[13]张智辉：《国际刑法通论（增补本）》，中国政法大学出版社1999年1月版，第253页。
[14]谢里夫？巴西奥尼著：“国际刑法与国际刑事法院”，何秀梅译，《刑法论丛》第4卷，第678页。
[15]夏朝晖、田天：“关于我国刑法中普遍原则的探讨”，《中国检察官管理学院学报》1998年第4期。
[16]张旭：“国际刑法的展望-兼论国际刑事法院”，《法学评论》2000年第1期，第65页、第66页。
[17]王光亚在罗马外交大会上的讲话，见1998年6月18日《法制日报》第4版。
[18]黄芳：“论实现国际犯罪刑事责任的途径和方式”，《中国刑事法杂志》1999年第6期，第76页。
[19]林欣主编：《国际刑法问题研究》，中国人民大学出版社2000年4月版，第270页以下。
