【内容提要】《刑法修正案（九）》对中国贿赂犯罪立法所进行的以“内涵修复式”为核心的修正，仅仅缓解了既有规范中罪刑关系紧张与矛盾的局部性问题，立法的固有矛盾尚未得到系统性消除。中国贿赂犯罪立法规范体系的全面更新，需要引入并确立积极治理主义理念的指导地位，在全面考查贿赂犯罪刑法治理机理现代化标准的基础上，加速完成从犯罪化根据、法益定位、罪名体系构建、罪体要素设定、行为立罪与责任根据模式以及罪刑配置与调节因素功能的全面更新。
【关键词】贿赂犯罪 刑法治理 立法修正 积极治理主义

中国正处于现代化转型以来腐败治理的重要转折点与最佳战略机遇期，加快推进国家反腐败立法战略转型，实现腐败治理向实质治理的转变，是这一重大历史机遇期的关键之役。中国共产党十八届四中全会通过的《中共中央全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称“《决定》”），将腐败的治理置于法治国家建设的基础机制体系之中，加快推进中国反腐败立法体系建设，是当下中国法治建设的重点问题。2015年8月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过《刑法修正案(九)》（以下简称《刑修（九）》），对反腐败刑法规范的修正，是对这一时代背景的积极回应，然而，《刑修（九）》对贿赂犯罪立法规范所进行的以刑罚体系完善为核心的修正，是否有效解决了贿赂犯罪刑法治理中的积弊，实现了中国贿赂犯罪刑法治理从困局中突围的目标，满足了战略转型的客观需要，仍需加以客观冷静的审视。

一、《刑法修正案（九）》贿赂犯罪立法修正之积极价值
现行中国腐败犯罪立法体系萌芽于新中国创建之初，而成型于1997年修正刑法典，成型前后均经过较为集中的立法修正，次数达6次之多，是世界上最具典型性、代表性与规模性的立法体系之一。 十八大以来，中国的腐败治理进入到一个新的历史时期，“不敢腐”的战略格局已经显现，“随着反腐败斗争的深入，需要进一步完善刑法的相关规定，为惩腐肃贪提供法律支持”。 在此背景下，《刑修（九）》对贿赂犯罪立法进行了集中修正，在修正策略选择上，一改既往的“外延扩张式”（增设新罪、扩张法网）修正模式，代之以“内涵修复式”（调整罪刑关系、提高刑罚威慑功能）模式，除弥补立法缺漏、进一步严密法网（增设对有影响力人行贿罪）外，重点对规范体系进行了以刑罚制度系统更新为中心的改革。
自1979年刑法典完成中国贿赂犯罪立法的法典化进程以来，刑法立法主要在推进犯罪化的轨道上前行，罪刑关系紧张的矛盾，并未成为立法机关着力解决的问题，罪刑紧张关系在受贿罪的刑罚适用中爆发出来，因受贿罪的犯罪金额纪录屡被刷新，导致刑罚体系应对受贿犯罪的处置能力的急骤下降，罪刑均衡的基准线难以划定，人为促生了“小贪不如大贪”的扭曲效应，影响了贿赂犯罪的治理效果。为缓解贿赂犯罪立法的矛盾，《刑修（九）》进行了“聚焦性”完善，在此次堪称1997年以来规模最大的一次立法修正中，最具积极价值的修正包括：
（一）解决受贿罪量刑标准的“瓶颈”问题
现行刑法就贪污罪与受贿罪的法定刑采取了共用刑罚规范的模式，这一模式，因忽视了公职占有型与公职交易型犯罪法益属性的差异，以及由此所产生的量刑基准配置的特殊性，导致了受贿罪刑罚适用中的紧张关系，成为国民垢病受贿罪规范刑法适用能力低下的“火药桶”。致力于建立更具合理性的刑罚裁量规则，《刑修（九）》做出三项修正：1、取消绝对数额式罪刑关系配置模式。基于罪刑法定原则的要求，1997年刑法对贪污、受贿罪采用了绝对数额为中心的罪刑关系配置模式，犯罪数额是法定刑配置的首要基准，具有刚性调整起点刑幅度的功能。由于刑法所规定的犯罪数额区间过小，而刑罚跨度过大，对贿赂犯罪的严重性程度缺乏预见，导致法定刑在犯罪评价能力上的严重不足，许多犯罪金额相差悬殊的受贿案件，其刑罚适用却几无相差。加之，具体数额规定的立法模式，虽明确具体，但由于犯罪情节差别很大、情况复杂，单纯考虑数额，难以全面反映个罪的社会危害性及其程度，同时，数额规定过死，有时难以根据案件的不同情况做到罪刑相适应，量刑不统一。 为此，立法确立了“数额”与“情节”并重的二元选择型配刑基准模式，据以寻求解决单一化的“数额犯”规定模式所带来的刑罚适用困局。 2、删减交叉刑。原立法规定了四个量刑档次，每个量刑档次之间存在法定刑的交叉区间：第一档与第二档法定刑在10年以上有期徒刑、无期徒刑上存在交叉；第二档与第三档在5年以上10以下有期徒刑区间内存在交叉；第三档与第四档在1年以上2年以下有期徒刑区间内存在交叉。交叉刑的存在违反了罪责刑相一致原则，破坏刑罚结构的梯度性，影响刑罚的威慑力，扩张法官的自由裁量权。 对此，《刑修（九）》采取了梯度量刑档次的规定模式，各档次之间相互衔接，刑罚梯度更为合理。3、建构特别量刑制度。在分则条文中设置特别自首规定，对特别自首者给予较总则更宽宥的处遇，是1988年1月21日《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》的首创，其立法意图在于，通过在贿赂犯罪人之间制造“囚徒困境”的博弈模型，打破贿赂犯罪人的共同体平衡，解决司法在贿赂犯罪查处中侦查能力不足的问题。1997年刑法确认了这一立法模式。《刑修（九）》在量刑制度完善中的重点包括：一是下调特别自首宽宥标准。将1997年刑法所规定的“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”，调整为“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”同时，增加特别自首影响效度的考查标准。值得注意的是，《刑修（九）》对行贿罪的重大立功者，并未给予优于总则的宽宥程度。二是酌定情节法定化。为突出贿赂犯罪人积极消除犯罪不利后果的法律价值，规定“在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果发生的”的从宽处罚条件，扩大从宽处罚条件的范围。三是实行分级宽宥制度。基于人身危害性降低与刑罚宽宥关系的考虑，除对特别自首者实施根据犯罪人本人自行消除人身危害性的程度而给予不同的量刑宽宥外，还就酌定情节法定化中的具体情形，根据受贿犯罪的危害程度，设置了不同的量刑宽宥标准，体现了罪责刑相统一原则的要求。
（二）推进死刑立法改革的步伐
涉及：1、取消绝对死刑。贪贿犯罪是1997年刑法典中为数不多的被配置有绝对死刑的犯罪之一。绝对死刑违反了罪责刑相适应原则，限制了法官的自由裁量权，从而有悖于罪刑法定主义的人权保障机能。正因如此，现代各国刑法已普遍采用相对确定的法定刑，而将绝对确定的法定刑予以摒弃。 《刑修（九）》在取消9种犯罪死刑的同时，将贿赂犯罪“情节特别严重的，处死刑”的规定修正为：“数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑”，从而废止了贪贿犯罪的绝对死刑规定。2、创设终身监禁制度。作为一种新型刑罚执行制度，终身监禁仅适用于社会危害性极其严重的贪贿犯罪人，作为建构于死缓制度之上的一项附着性制度，终身监禁对有效增加刑罚的犯罪预防功能具有重要作用，终身监禁也是对现行刑罚执行制度的一项弥补性措施。现行刑法典关于减刑、假释，以及作为执行方式的监外执行等刑罚处遇制度，在违规操作中异化成一些人逍遥法外的通道，严重损害司法公信力、破坏反腐工作的成效，国民反映强烈。 从立法演进的进程来看，《刑法修正案（八）》曾有关于暴力性犯罪“限制减刑”的规定，此次立法修正所规定的“终身监禁”显然更为严厉，对腐败分子具有强烈的震慑作用，是刑罚从严的体现。对于空置的贿赂犯罪死刑，进行死刑替代措施改革的尝试，就此而言，“终身监禁”体现了刑罚从宽和推进死刑制度改革的双向功能，是中国贿赂犯罪刑罚制度的一项重大改革。
（三）推进刑罚配置体系的多元化
包括：1、增设罚金刑。97年刑法典仅对三种单位贿赂犯罪配置了选处罚金刑，且只针对单位适用，无法适用于单位犯罪中的自然人主体，因罚金刑适用面窄，刑罚威慑效应低。有鉴于此，《刑修（九）》对贿赂犯罪新增11处罚金刑，弥补了贿赂犯罪立法无法对自然人适用罚金的缺陷。2、新设资格刑。《刑修（九）》首次在总则规范中增设“职业禁止”规定，以增强刑罚的威慑效果，即，“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。”作为总则性规定，该规定适用于所有职业类犯罪，包括贿赂等公职犯罪以及其他市场经济犯罪。
（四）推进源头治理功能的实现
基于强化腐败犯罪源头治理、破除腐败治理困局的需要，立法对行贿罪的治理配置了更多的法律资源，包括：1、严格行贿罪的从宽处罚条件。将“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”的规定，修改为“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚”，从而严格了行贿特别自首免除处罚的适用条件。2、完善行贿罪财产刑规定，使犯罪分子在受到人身处罚的同时，在经济上也得不到好处。 3、严密惩治行贿犯罪的法网，增加规定为利用国家工作人员的影响力谋取不正当利益，向其近亲属等关系密切人员行贿的犯罪。

二、贿赂犯罪治理原理现代化与中国贿赂犯罪刑法立法缺憾分析
人类进入现代社会以来，基于现代化进程中腐败加剧所造成的严重危害，使得创新贿赂犯罪立法机理成为立法发展的核心追求，逐步形成了以积极治理主义为导向、以预防法为中心的贿赂犯罪立法原理，为立法改革指明了方向。以现代贿赂犯罪立法原理为中心，审视中国贿赂犯罪刑法立法的最新成果，显然，“内涵修复式”修正，因并未触及贿赂犯罪立法的核心问题，而难以承担现代贿赂犯罪治理的使命。
（一）贿赂犯罪刑法治理原理现代化的基本立场
1、法益定位的基本立场
受贿罪的法益定位是西方刑法理论发展史上的一个传统问题，对此曾形成过具有历史传承性的“职务行为不可收买说”（起源于罗马法的立场）与“职务行为的公正性说”（起源于日耳曼法的立场）的学说分歧，并成为现代刑法创立贿赂犯罪立法体系中无法回避的现实问题。日本学理与实务界主张，贿赂罪的保护法益最终只能是职务行为的公正性以及对此的社会一般信赖， 这无疑是对传统的受贿罪法益理论继承与更新的结果，随着现代社会腐败治理的深化，防止利益冲突逐步成为美国社会贿赂治理的基础性原理。
利益冲突原本是一个行政伦理理论，产生于19世纪80年代的美国，以《彭德尔顿法》为标志，要求公务员在行政上保持政治中立，在伦理上保持对公益的关心，以防止政治与行政的冲突。 “二战”后，利益冲突成为了一个廉政理论问题。特里•L• 库珀（Terry L. Cooper）认为，利益冲突指“我们个人自己的个人利益与我们作为一个公共官员的义务之间产生了冲突。这种冲突包括角色冲突和各种权力资源之间的紧张关系；但这些冲突中较典型的是为我们提供了滥用公务谋取私利的机会。” 防止利益冲突就是个人在行使公共权力过程中发生私人利益与公共利益的冲突时，应当停止相关行为并采取补救措施，以确保公共利益不受损害。防止利益冲突构筑了预防“潜在腐败”和“现实腐败”之间的防火墙，将腐败遏制在其动因或萌芽的初期，从而有效防止腐败的实际发生。基于利益冲突在预防权力滥用上的重要意义，美国率先将其作为反腐机制设计中的重要原理，提出“为了防止腐败，首先要避免利益冲突”的理论主张。 1961年肯尼迪总统颁布第10939号行政令，提出公共官员不得在与其利益有关的事情上采取任何行动、在政府以外的活动不得与其公共责任相冲突等七项规则，明确将防止利益冲突作为美国现代公共道德管理的核心规则。 为加强防止利益冲突的效果，美国还在1962年创制“利益冲突型”贿赂犯罪，将公职人员在申请、决定、合同、争议、控告等任何程序中涉及到部分、直接或实质与美国利益有关的事项时，直接或间接地（同意）接受或索取报酬的行为犯罪化。 较之于传统贿赂犯罪，该罪的成立无需具备特定的交易性犯罪目的，只要具有违反利益冲突的行为即可，从而将“在事件发生之前阻止罪恶发生，针对潜在的损害” 的禁止利益冲突原则延伸至刑事法领域，创新了贿赂犯罪的治理原理。“利益冲突”原理实际是“预防优先”理念的体现，解决了贿赂犯罪的犯罪化根据问题，特别是以“不可收买性”为其法益判断标准时在索贿情形下的困惑，突破了公职人员身份限制和职务正当性的束缚，将实际履行公职的非公职人员与公职人员任职前或辞职后利用影响力的情形均涵盖在内，构建起“事前预防性惩治”与“事后结果性惩治”相结合的二元化反腐刑事治理体系。
2、行为类型的基本立场
实现贿赂犯罪刑事治理策略的科学化，是更新贿赂犯罪立法原理的必然要求。在市场经济中，作为“经济人”的行贿人往往以行贿的经济成本核算作为其行为导向，加强对行贿行为的刑事惩治，提高行贿的犯罪成本，可以从整体上预防贿赂的发生。贿赂犯罪的源流关系，为西方形成创新的贿赂犯罪治理策略指明了方向，基于行贿犯罪的“上游犯罪”品性，引入更加严格的治理策略，现代国家刑事反腐立法对行贿与受贿犯罪普遍采取了“平行立法”的模式，将二者的危害性等同对待。表现为：1、建立犯罪构成要素上的对应关系。美国、德国、意大利、西班牙等国行贿与受贿的犯罪构成要素具有相互对应关系，行贿罪与受贿罪的规制范围基本对等。《联合国反腐败公约》第15条所规定的行贿罪是指，“直接或间接向公职人员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员在执行公务时作为或者不作为”；受贿罪是指，“公职人员为其本人或者其他人员或实体直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件”。就二罪的构成要素来看，《联合国反腐败公约》也倡导“平行模式”，受贿与行贿罪在构成要素上呈现出整齐的对应关系。2、确保受贿与行贿犯罪的等同追诉。与传统贿赂犯罪治理中以放任部分行贿犯罪为条件而获得受贿罪治理的有利证据有所不同，现代贿赂犯罪治理更重视“源头治理”的理念。如，在特别自首方面，2012年匈牙利刑法典借助于典型的“囚徒困境”原理，设置了“双边性”特别自首制度，对行贿人与受贿人均配置为特别自首的制度，只要“受贿人亲自向权力机关坦白、上缴所得的所有形式的非法利益并且揭发犯罪情况的”，均“可以无限制减刑，特殊情况下，可以撤销案件。” 葡萄牙刑法典第372条第2款也创新地规定了“受贿人退出机制”，即，行为人在实施违背职业义务之前，自愿拒绝接受曾经答应接受的利益或承诺，或者将该利益予以退还的，免除刑罚处罚。 上述“等同追诉”机制通过给予特定情形下受贿人的减轻或免除处罚条件而使得行贿人的脱逃机率大大降低，实现对作为贿赂犯罪上游犯罪的行贿犯罪的严厉打击。
3、行为责任模式的基本立场
传统贿赂犯罪刑法原理以个人责任为基础，认为贿赂是个人自由选择的直接结果，通常仅追究作为贿赂行为实施者的商业组织或者自然人的责任，而不涉及导致组织环境恶化的监管者的责任，即，组织内部管理属于私法自治领域，刑法不应加以干预，组织管理者无需为不良的组织腐败文化承担刑事责任。但是，这样无法彻底消除腐败的污染源，难以实现商业腐败的根源性治理，对市场经济的损害风险始终存在。基于现代腐败犯罪滋生与行为人所处的组织环境之间的关系，现代制度理论认为，组织结构在很大程度上不是由更好实现工作任务的需要决定的，而是由更广范围内的制度环境的预期和要求决定的。这种更广范围内的制度环境产生于一定的文化规范、专业团体确定的标准、提供资金的结构的要求等。 组织不仅在一定的技术环境中运作，而且在一定的制度环境中生存。组织通过规则和规定的精心安排，形成良好的系统环境，进而保障组织的有效运行，然而，恶劣的组织环境系统也会导致组织发展轨迹的偏离与成员不法行为的泛滥。在市场经济中，贿赂犯罪产生的原因与组织系统环境有密切关系，内部控制的不足及腐败文化的盛行是导致商业组织自身及其成员腐败行为泛滥的重要原因。对此，一些国家更新贿赂治理的责任原理，提出贿赂犯罪的“组织结构责任”。如，英国2010年《贿赂法》（Bribery Act, 2010）第7条规定了“商业组织预防贿赂失职罪”，规定商业组织对于疏于构建行贿预防机制而导致行贿行为发生承担必要的刑事责任， 实现了刑法立法防卫基点由行为环节向监管环节的前移，由此加强了对腐败犯罪的预防性治理。英国法律委员会认为，商业企业处于减少甚至消除因贿赂容忍而带来的巨大危害的最佳地位，而目前无论是刑事还是民事诉讼都难以有效打击那些将贿赂作为建立、扩张其商业地位而倾向于允许其雇员贿赂的经济实体。与其忽视这一现象，不如选择一种有效的规范模式，这对于确保将一个高的商业道德标准贯彻于所有商业实体是必不可少的。 “组织结构责任”原理的核心在于，加强组织监督，即使是不承认法人犯罪的国家，也采取了类似的做法。如，匈牙利在2001年刑法修正中直接将法人管理者怠于行使预防行贿的行为犯罪化，法人负责人或有决定权、控制权的法人内部主体可以为在其授权下的法人行贿行为承担责任，但其能证明已经履行了控制与监督义务的除外。 该规定被2012年匈牙利刑法典所直接吸收，被规定为一种特殊的行贿类型。
4、行为模式类型的基本立场
传统社会的腐败治理并不重视公职人员内部的举报与监督责任，将其作为普通举报与监督加以对待，而未能课以特别责任，不利瓦解腐败“环境共同体”，特别是在社会转型过程中，公共系统内部个体对腐败现象的漠视或容忍，更容易导致腐败“粘性”的增大，增加腐败治理的成本与阻力。举报是发现腐败的重要途径，而公共系统内的举报更具有发现腐败和创建清廉系统环境的双重功能。现代系统论的奠基人生物学家伯塔朗菲，认为系统是处于一定的相互关系中并与环境发生关系的各组成部分（要素）的总体（集）。 系统中各要素不是孤立地存在着，每个要素在系统中都处于一定的位置，要素之间相互关联，构成一个不可分割的整体。基于系统论的观点，公共系统与公职人员之间是整体与局部的关系，公职人员具有保障公共系统廉洁的共同保证责任。公职人员不仅本身有禁止腐败的义务，同时也有对系统廉洁的保证义务，该义务不是对他人腐败行为的保证，而是对发现腐败之后积极举报的保证，因此，仍属于个人行为责任而非连带责任。对此，一些国家更新了贿赂犯罪的行为原理，将公职人员作为公共系统廉洁性的保证人而增加了违反举报义务的不作为犯罪。如，2001年匈牙利CXXI法案第255条B款创设了“怠于报告贿赂犯罪活动罪”（misprision of bribery），将举报所发现的贿赂犯罪线索设定为公职人员的法定义务，规定了违反法定义务的不作为犯罪。
5、行为责任机制的基本立场
从公共管理角度，权力具有责任属性，且权力与责任应当相互对应，权力等级越高，责任也越重，而不同类型的权力所负担的责任也不同。“权责相适应”原理同样也应运用于立法所建构的刑事处罚机制之中，在具备公职人员身份资格的基础上，区分行政层级、职业类型差异对公职廉洁性的不同影响，给予区分化的刑罚处罚。依照国外立法经验，一般对司法公职人员或高级公职人员规定了更为严厉的责任要求。考虑到司法公职人员贿赂行为损害到司法公正性与国民对法的信赖，具有法益侵害加重的特征，因而一些国家对司法腐败的处罚更为严厉。如，挪威刑法典（第114条）、荷兰刑法典（第364条）、希腊刑法典（第237条）等均规定了独立的司法贿赂罪，而德国刑法典第331-333条也将法官和仲裁员的贿赂作为加重情节处理。 此外，高级公职人员的腐败具有对公职系统乃至社会系统内的其他成员的消极示范作用，对于群体性腐败的滋生与环境形成具有重要影响，对于高级公职人员的腐败应当给予更严厉的刑事惩治。匈牙利等国刑法典已经将高级公职身份作为贿赂犯罪法定加重处罚情节予以规定，以强调对高级公职人员的重点惩治。
（二）中国贿赂犯罪刑法立法原理之批判
《刑修（九）》侧重于对贿赂犯罪进行以刑罚体系完善为中心的修正，因而难以对腐败的积极治理产生决定性影响。当下中国贿赂犯罪刑法立法机理存在的突出问题有：
1、法益定位与构成要素冗余
中国刑法理论在贿赂罪法益定位的应然性研究中曾提出过诸多观点，在否定国家机关正常管理活动说的主导地位后，“国家工作人员职务廉洁性说” 、“国家工作人员职务行为的不可收买性说” 与“职务以及职务行为的不可交易性说”， 成为最有影响力的理论主张。就此三种理论观点而言，第2种比第1种具有更为明确的解释功能，而第3种显然又比第2种具有包容性强、精确性高的优势。然而，这些观点的本质无非在强调贿赂行为犯罪化的根据在于，贿赂行为对职务公正性的不当侵害，立基于此，立法在贿赂犯罪罪刑规范构成要素的设计中，配置了“利用职务上的便利”、“为他人谋取利益”等要素，据以作为考量职务廉洁性或者不可交易性遭受侵害与否的客观标准，其直接结果就是将贿赂犯罪刑事治理的介入点定位于权力与贿赂的交易结果上，由此所形成的贿赂犯罪立法评价仍局限于传统刑法治理的事后性治理特性之中，弱化了刑法对贿赂犯罪本应具有的积极治理功能，已受到刑法学界的关注，“废除论”的呼声也由此提出。有学者提出，利用职务上的便利，限制了刑法的规制范围，本身也没有体现权钱交易的特点，应予删除，“只要国家工作人员无正当理由收受他人财物或财产性利益，或者违反国家规定收受他人财物或财产性利益的，就应当构成受贿罪”。 受贿罪的实质，不在于行为人“利用职务上的便利”为请托人谋取了利益，而是因为其职务行为而索取或者收受了贿赂，这才是刑法做出否定评价的关键；实践中难以把握“为他人谋取利益”，证明难度大，给惩治贿赂造成障碍，钝化了刑法的惩治力，有必要予以取消。 “废除论”立足于受贿罪的本体修正，体现了部分防止“利益冲突”的理念。然而，《刑修（九）》仍然坚持以腐败结果作为犯罪化根据的消极治理立场，无论是防止利益冲突原理，还是既有的关于贿赂犯罪构成要素的争议，均未在立法修正中加以考虑，只能说是一种遗憾。
2、行为触发机制与犯罪治理失衡
具有对向性的犯罪之间存在的行为触发机制，是犯罪治理中应予重点考虑的问题，对于对向性犯罪适用相同的刑事政策也是一项基本的要求。基于此，西方国家不仅将行贿与受贿做积极贿赂与消极贿赂的区分，且在立法上也采取完全相同的处遇政策。中国贿赂犯罪刑法立法却存在宽宥行贿、治理不对称的问题， 一方面，行贿罪与受贿罪的犯罪圈不对等，受贿罪的“为他人谋取利益”与行贿罪的“谋取不正当利益”导致行贿罪的犯罪圈要小于受贿罪，部分行贿行为无法得到惩治。另一方面，仅规定了行贿人的单向特别自首制度，排除对受贿罪设立特别自首制度，行贿人的犯罪脱逃机制未能给予有效克制，减轻处罚仍被普遍适用，难以真正从一般预防角度遏制行贿动因，这些问题已经引起中国刑法理论界的批判，普遍的观点认为，应当加强对行贿罪的刑法惩治力度，……为了从源头上遏制腐败犯罪,有必要重新评价行贿行为的危害性， 大力倡导“惩办行贿与惩办受贿并重”原则,修正行贿犯罪的刑法规范,并努力提升查办贿赂犯罪的执法能力,切实遏制行贿犯罪。 然而，尽管《刑修（九）》严密了行贿罪的法网，严格了行贿特别自首的适用条件，体现了加强对行贿犯罪刑事打击的立场，但立法浅尝辄止，仍是在原有模式下进行的“局部性手术”，并未能从上游犯罪预防的角度展开实质性修正。
3、责任根据模式与组织体监督责任
将单位贿赂犯罪纳入刑法规制的范围，构建自然人与单位二元贿赂犯罪责任根据体系，是1988年1月21日《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》所启动的一项重要立法进程，至1997年修正刑法颁布，已经形成了相对健全的贿赂犯罪责任根据体系，由刑法所规定的单位贿赂犯罪增至3个，即，单位受贿罪、单位行贿罪、对单位行贿罪。刑法对单位贿赂行为犯罪化的根据在于，作为独立市场经济活动主体的单位对刑法所保护的职务权力公正性法益的现实损害，然而，如何全面规制单位贿赂行为仍存在立法理念上的重要差异。在积极治理主义看来，贿赂犯罪的发生是特定公共权力组织体内部权力运行与监督不均衡的突出表现，单独的权力者如果受到来自权力组织体的有效监督，是能够有效避免贿赂犯罪发生的。鉴于此，有必要将权力结构个体责任原理调整为权力组织结构原理，实现贿赂犯罪立法防卫基点由行为环节向监管环节的转型，根据权力结构组织体理论，行为监管者应当承担对权力组织体中公职人员的监督责任，怠于行使这一责任者必须承担刑事责任。 相比国外在反腐刑法理论及立法上的积极探索，因囿于对贿赂犯罪立法体系进行“内涵修复式”调整的需要，《刑修（九）》仍固守在传统的行为责任基本立场之上，将腐败犯罪化的标准限定为权力支配者的个人行为（包括单位），而未能进一步涉及权力监督与控制失当行为的犯罪化问题。
4、行为立罪模式与系统预防功能缺失
改革开放至今，中国腐败犯罪的基本模式已经发生了巨大变化，从早期的单一性、个体化腐败逐步演化为群体性、家族式乃至群族式腐败，此种贿赂犯罪形式，甚至直接危害到了社会秩序乃至国家安全，与之相对应，腐败治理不再以简单的个体惩治为目的，而转向建设清廉政府及净化社会环境的整体目标，由此决定了反腐败立法的重点在于，必须增强立法的腐败预防能力，而非简单地强化腐败的惩治功能，单纯强化惩治性的立法配置，将无法从根本上扭转腐败犯罪蔓延的趋势，打破已经形成的新型腐败与传统治理模式的平衡。就此而言，贿赂犯罪刑法立法也必须随之做出调整，立法的干预场域必须从腐败犯罪衍生的后端环节向前端场域前移，以实现预防性治理目标。然而，面对“腐败共同体”日趋严重的形势，《刑修（九）》并未在贿赂犯罪的行为立罪模式上做出重大转型，未能将引入设置针对国家工作人员不作为犯罪的类型，加强刑法立法在净化腐败滋生环境上的规制能力。
5、单一责任身份评价与刑罚权责制障碍
贿赂犯罪属典型的身份犯，然而，就身份对法益侵害的可能性与现实危害性程度而言，却存在着现实的差异，身份的法益侵害可能，决定了特定犯罪主体范围的大小，而身份的法益侵害危害程度，将直接决定行为的社会危害性程度，即，作为公职犯罪的一种，贿赂犯罪的行为人所滥用的具体身份的性质，如，公共权力的属性与位阶，显然会直接影响到贿赂行为的法益危害程度，对此，在现代权责制刑罚体系构建中，均应当有所反映，据以形成科学的刑罚权责制体系。中国刑法在这一问题上，却采取了泛化的身份责任立场，不区分公职的类型差异，公职身份仅是定罪身份，而非量刑身份。《刑修（九）》在贿赂犯罪刑罚设置上进行了改革，但仍然遗憾地未能涉及量刑身份的问题。

三、中国贿赂犯罪刑法立法体系改造的应然选择
党的十八届四中全会的《决定》强调指出：“加快推进反腐败国家立法，完善惩治和预防腐败体系，形成不敢腐、不能腐、不想腐的有效机制，坚决遏制和预防腐败现象。完善惩治贪污贿赂犯罪法律制度。”在占有型腐败犯罪（贪污罪）的整体治理已初见成效的情况下，对于交易性腐败犯罪立法体系的完善必须给予更集中的关注，刑法作为腐败治理立法体系中“不敢腐”立法的支柱，更应侧重于在法治反腐的思维下提升贿赂犯罪刑法立法的犯罪治理与预防功能。对此，应以转变立法理念为先导，推动贿赂犯罪刑法规范的整体革新。
（一）中国贿赂犯罪刑法立法理念之调整
“惩治腐败”的立场选择，使中国传统反腐刑事立法始终处于了被动性、“回应性”的消极治理窘境之中，并由此造成传统反腐刑法立法机理上的诸多缺陷，尽管刑法对贿赂犯罪配置有极其严厉的刑罚，但是，国家工作人员、“利用职务上的便利”、“为他人谋取利益”、“为谋取不正当利益”、数额等具有限缩刑法适用范围、降低刑法适用能力甚至出罪功能的构成要素，人为抵消了立法所追求的、本应具有的积极治理功能，使中国贿赂犯罪立法规范烙下了深深的“厉而不严”印记，实难承担更积极的腐败治理功能的使命。1997年后贿赂犯罪立案数量所一直呈现的急剧上升趋势, 既是中国腐败治理机制缺陷的集中反映，也揭示了刑法在应对贿赂犯罪中的功能障碍，足以深刻揭示“反腐立法大爆炸”与治理效果之间的悖反现象。改革开放至今，腐败形式从个体性腐败发展为家族式、“系统性”乃至“族群式”腐败，腐败已从社会局部扩展至整个环境系统，腐败的治理也不再是一个简单的个案惩治问题，惟达到提高评价能力的目标，才能真正实现预防犯罪发生、净化社会环境的更高目的。在此背景下，消灭存量腐败固然重要，但更重要的是堵截源头，遏制增量腐败，实现治理目标由“治标”快速向“治本”的过渡。为此，急需调整刑法立法的理念，确立积极治理主义的导向地位。
积极治理主义作为一种全新的腐败治理理念，萌芽于20世纪20年代的英国，而流行于90 年代的欧美，已经成为主导腐败治理产生明显成效国家立法发展的基本理念。积极治理主义的核心主旨在于，立基于权力的生成与运行过程建构腐败治理法律体系，围绕权力限制、透明与滥用惩治建构全面、系统的腐败治理体系，这一立法体系整体上是由“不能腐”、“不敢腐”与“不愿腐”三大支柱性立法构成的，新的腐败治理体系中刑事立法体系的腐败治理功能，已经让位于“不能腐”法律的治理功能，而成为“不能腐”法律之后的堵截性法律。尽管如此，激发刑事立法的腐败治理功能，使其承担起惩治与预防犯罪的作用，仍是这一治理理念的应有之义。根据积极治理主义的要求，中国腐败犯罪刑事立法与理论体系，需要加快实现三大历史转型，即，升级对腐败的惩治性治理功能、创建对腐败的预防性治理功能、优化程序机制对腐败的预防与治理功能。
（二）中国贿赂犯罪刑法规范体系的立法更新
1、既有贿赂犯罪刑法规范立法机理的改造
罪刑规范的犯罪规制能力，取决于以特定立法理念与机理为指导的罪刑规范设计，笔者曾将是否有利于司法追诉活动的展开、是否有利于形成对犯罪人的规制作用，作为贪贿犯罪罪刑规范犯罪规制能力的判断标准，并就构成要素对犯罪规制能力的影响程度进行过具体研究。 为提升贿赂犯罪立法规范的犯罪规制能力，有必要采取以下立法措施：
（1）将“公正利益与信赖利益”确立为刑法所保护的贿赂犯罪的法益。基于法益对犯罪构成、构成要件所具有的解释与导向功能，更新特定犯罪的法益，有助于提高刑法规范的规制功能。中国刑法理论关于贿赂犯罪法益定位的主张，是不同历史时期贿赂犯罪治理目标的反映，法益定位的更新，成为立法体系更新的重要导向。实现贿赂犯罪保护法益定位，由传统的职务廉洁性向“公正利益与信赖利益”的转型，是更新立法规范体系的基础，为此，需要稳步推进贿赂犯罪刑法立法法益定位的进化与发展，在强调“职务以及职务行为的不可交易性说”合理性的同时，对引入“利益冲突说”进行充分的理论论证。笔者认为，防止利益冲突是腐败治理体系中极为关键的预防制度。党的十八大报告中的一个重要精神，就是强调“防止利益冲突，更加科学有效地防治腐败”，尽管目前防止利益冲突尚未上升为国家立法，但在将来立法有明确规定，且作为防止利益冲突基础的财产申报登记制度已建立的情形下，可增加“利益冲突型”受贿罪，规定“明知利益冲突而收受或索取不正当利益的，构成受贿罪。”以扩大犯罪预防效果。
（2）推行“包容性”构成要素规范模式，减少刑法适用障碍。罪刑规范是由构成要件要素构成的，构成要件要素对于实现立法所追求犯罪的规制能力，具有极其重要的作用。中国传统贿赂犯罪罪刑规范在构成要素的设计中，因较多采用具有一定制约功能的“具体性”要素规范模式，造成了刑法适用的障碍。以贿赂犯罪罪刑规范构成要素中的主体要件与行为要件为例，作为贿赂犯罪罪刑规范适用基础的“国家工作人员”要件，被立法规定为“身份兼及职能立法模式”，由于在其构成要素中被置入了同时具有评价功能的身份与公务要素，不仅在不同单位类型上存在现实的适用障碍，而且“从事公务”的功能定位上亦存在产生较多分歧的可能，成为一直掣肘罪刑规范提升适用能力的瓶颈，在国家公职人员评价制度已发生重大变革的情况下，因证明内容过于烦琐徒增了适用困难，同时，较之于“公职人员”的要素规范模式，包容性明显不足。再如，“利用职务上的便利”要素，规范中的“利用”与“便利”要素，均存在较多的适用困难，其与“国家工作人员”要素一起对贿赂犯罪的实施主体进行“双重过滤”，直接影响了规范对犯罪的评价能力。因而，有必要取消国家工作人员的身份限制，而直接采用“职能立法模式”， 以履行公共职务或代表公共利益的公职身份作为受贿罪身份的判断标准。
（3）扩大职务行为、贿赂物的范围，最大限度提高罪刑规范犯罪评价能力。一是“利用职务上的便利”已经成为提高罪刑规范犯罪评价能力的阻碍因素，究其原因在于，“职务上”、“便利”的狭隘性，对此，有必要将“利用职务上的便利”，做“执行公务”的修正。二是将贿赂犯罪的行为对象从“财产”扩大至“不当利益”，包括各种不允许的利益，导致公共利益与私人利益产生冲突而获得的利益。
（4）引入“监督责任理论”、“组织结构责任理论”，将前置法所规定的特定组织体与特定责任人腐败预防职责作为犯罪化的义务来源，创立不作为与监督过失两种新型立罪模式，构建更为完备的腐败犯罪体系。前者是指，对特定权力的运行行使监督责任的主体，就怠于行使法定监督职权的行为，配置必要的刑事责任，以消除环境性腐败衍生的土壤。后者是指，对特定组织体所应当具有的腐败监督义务提出犯罪化的要求，设定具体的犯罪。
（5）加强对上游行贿犯罪的惩治，建立行贿与受贿犯罪的“平行模式”。社会经济转型初期对行贿犯罪的放任，可以说是在特定历史阶段的一种无奈选择，但是，在国家公共权力逐步退出市场，市场自发资源配置体系逐步构建的情况下，应当高度重视行贿所产生的严重后果，及时转变立法治理理念，构建更为严密的刑事治理体系。包括：一是根据“平行治理”原则，对行贿罪的构成要素进行修正，删除行贿罪“为谋取不正当利益”之要件，并根据受贿罪的主体和对象调整行贿罪的对象主体和对象本身。二是取消行贿罪中“因被勒索给与国家工作人员或者其他从事公务的人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”之规定，将此种情况作为行贿罪的法定减轻情节。
2、既有贿赂犯罪刑法规范刑罚制度的改造
（1）重构腐败程度与责任程度的联结标准。现行刑法将贿赂犯罪的罪刑的联结标准建立于贿赂数额的要素之上，混淆了占有型腐败与交易型腐败的本质区别，《刑法修正案（九）》尽管废止了单一的数额联结标准，建构起腐败程度与责任程度之间的二元、选择性联结标准，即，“数额+情节”的联结模式，意图更加准确地评价贿赂犯罪的社会危害性内容。对于这一立法修正，笔者认为，并未能从根本上解决贿赂犯罪罪刑联结标准所存在的问题，立法上规定贿赂犯罪的数额，无论是具体数额还是抽象数额，都表明立法对贿赂犯罪法益认识的，以及对“低度”腐败的容忍立场，易导致立法宣誓性的负面效应。此外，数额与情节存在包容关系，数额本身就是一种情节，立法上将其与情节并列规定，并无必要。对此，可借鉴刑法及《刑法修正案（九）》第46条关于行贿罪罪刑联结标准的选择模式，采用单一的情节与结果标准，降低贿赂犯罪的犯罪数额在罪刑关系联结中的作用，而将犯罪数额作为情节的一个方面加以对待，有助于建立更具合理性的罪刑联结关系。因此，应在立法中删除数额规定，仅在司法解释中作为一种主要情节加以确定，且考虑到腐败容忍度与公共效应因素，司法解释的入罪数额标准不宜过高。
（2）引入“权责制”刑事责任程度区分理论。将责任身份作为法定量刑情节予以规定，根据身份的权力属性、位阶高低、权力交易的具体状况，配置不同的刑事责任标准，对于滥用司法权、高位阶权力而实施的贿赂犯罪，要从重处罚。
（3）增设专属刑种。《刑修（九）》第一条关于职业禁止的规定，解决了理论界所长期呼吁的完善中国资格刑体系的问题，实现了资格刑由政治权利禁止向职业权利禁止的拓展。从《刑修（九）》的规定来看，中国现行的职业禁止规定涉及刑事型与行政型两种基本类型，作为刑事型的职业禁止，由资格刑的附加刑属性所决定，其本身并不具有独立适用的可能，《刑修（九）》将“职业禁止”的适用起点规定为“自刑罚执行完毕之日或者假释之日起”，表明我国刑法所规定的职业禁止是一种保安处分措施。但是，《刑修（九）》关于职业禁止的规定对于完善贿赂犯罪刑罚体系却具有启发意义。由于既往的贿赂犯罪罪刑规范存在刑度过重的问题，造成了罪刑规范“厉而不严”的结果，刑法对贿赂犯罪设定了较高的容忍度标准。为了扩大刑法对贿赂犯罪的评价范围，有必要适度降低容忍度标准，为此，有必要在刑法中设置专门适用于公职人员的“限制从业”刑种，对于情节较轻的贿赂犯罪行为人，可选择适用从业限制的处罚。
（4）完善刑罚裁量与行刑制度。一是增设受贿罪特别自首制度。“单边型”特别自首不符合对贿赂犯罪源头性治理之要求，应增加受贿人的特别自首制度，“人为”制造出受贿者与行贿者内在紧张关系，行贿人与受贿人共同面临着“谁先说，谁先从宽”的选择，行贿人在实施行贿时必须充分考虑到行贿的不利后果，加强源头治理之效果。二是建立贿赂犯罪后果消除制度。根据《联合国反腐败公约》之要求，增加规定基于贿赂而订立的合同无效制度，以进一步提高腐败犯罪的经济成本，遏制行贿动因的发生。三是统一行贿犯罪的量刑标准。对单位行贿罪、单位行贿罪是较为特殊的行贿犯罪类型，其社会危害性并不低于行贿罪，但在刑罚配置上却远低于行贿罪。实践中，行贿人往往通过上述两个罪名的适用来减轻罪责。尽管单位类行贿犯罪具有一定的特殊性，但行为实施者依然是自然人，对行贿的社会危害性应有明确认知。考虑到行为主体或对象主体的特殊性，上述两种行贿犯罪在定罪模式上可以保留现有规定，以限制刑法规制范围，但在刑罚上仍需要进一步提高力度，等于或大致接近于行贿罪的法定刑，以确保对行贿行为社会危害性的普遍性评价，避免其成为行贿人脱逃责任的通道。

【注释与参考文献】
（1）孙国祥、魏昌东：《反腐败国际公约与贪污贿赂犯罪立法研究》，法律出版社2011年版，第87-98页；
（2）全国人大：“《关于刑法修正案（九）（草案）》的说明”。
（3）全国人大：“《关于刑法修正案（九）（草案）》的说明”。
（4）然而，在既有的中国贿赂犯罪立法机理体系与模式之下，这种完善方案不过是仅具“形式意义”的“缓兵之策”，只是暂时回避了当下为司法所热议的、既有立法罪刑配置关系极度紧张且无力解决的问题。一方面，法定的“数额犯+情节犯”模式并未将既有的、带有重大缺陷的“数额犯”模式排除出受贿罪配刑基准的体系之外，且在立法的顺位上仍具有优先于“情节犯”适用的可能；另一方面，在中国既有刑事体制与机制模式下，无论是“数额犯”还是“情节犯”的配刑基准，仍必须在具备具体的司法处置标准时方能得到切实的施行，立法确立的“数额犯”模式，其“较大”、“巨大”、“特别巨大”的标准仍须通过最高国家司法机关明确其起点与标准，而且，要想使“情节犯”模式成为一种具体的刑罚裁量标准，也需要最高国家司法机关建构出明确的“情节犯”考量指标体系。因而，此次的立法修正，不过是立法机关将其所面临的矛盾与困局转嫁于司法机关面对与解决而已，且由于在危机转嫁前，立法与司法机关似乎并未形成基本一致的危机解决策略与共识，由此导致在《刑法修正案（九）》已正式生效数月后贪贿犯罪，特别是受贿罪刑罚适用司法解释缺位于司法的结果，由此导致相当规模的贪贿犯罪处于无法最终结案的窘境之下。
（5）张兆松：“废除贪污受贿罪交叉刑之思考”，载《中国刑事法杂志》2010年第10期。
（6）赵秉志：《刑法改革问题研究》，中国法制出版社1996年版，第216页。
（7）如，山东省泰安市原市委书记胡建学经批准保外就医１年，此后连续７年续保；广西阳朔国土局原局长石宝春因受贿罪被判处有期徒刑10年，却没有被送进监狱，暂予监外执行期间脱离监管；广东省江门市原副市长林崇中因受贿罪被判10年有期徒刑，宣判当日从法院直接回家保外就医。佚名：“聚焦刑法修正案（九）草案对重特大贪污犯罪增设终身监禁”，。
（8）全国人大：“《关于刑法修正案（九）（草案）》的说明”。
（9）[日]西田典之著：《日本刑法各论》（第三版），刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第380页。
（10）庄德水：“利益冲突视角下的腐败与反腐败”，载《广东行政学院学报》2009年第6期。
（11）特里•L•库珀：《行政伦理学：实现行政责任的途径》，中国人民大学出版社2001年版，第105页。
（12）周琪：《美国的政治腐败与反腐》，中国社会科学出版社2009年版，第63页。
（13）Robert N. Roberts and Marion T. Doss, Jr., From Watergate to Whitewater, The Public Integrity War, pp49-50.
（14）参见1962年《美国法典》（U.S.Code）第18主题第11章第203条。
（15）Robert N. Roberts, White House Ethics, the History of the Policies of Conflict of Interest Regulation,p17.
（16）2001. évi CXXI. Törvény.
（17）《葡萄牙刑法典》，陈志军译，中国人民大学出版社2010年版，第163页。
（18）李晓春：《70年代以来组织结构理论的发展趋势》，中国工业经济出版社1998年版，第69页。
（19）Bribery Act 2010, sec.7(5).
（20）Monty Raphael, Blackstone’s Guide To:The Bribery Act 2010, Oxford: Oxford University press, 2011, p57.
（21）OECD,Review of Implementation of the Convention and 1997 Recommendation Phase 1 Bis Report,2003,p18.
（22）Anfuso, D. Pepsico, Shared Power and Wealth with Workers, Personnel Journal, 1995(6).
（23）李希慧主编：《贪污贿赂罪研究》，知识产权出版社2004年版，第225页。
（24）孙国祥、魏昌东：《反腐败国际公约与贪污贿赂犯罪立法研究》，法律出版社2011年版，第437页；游伟等：“论受贿罪构成要件中的‘为他人谋取利益’”，载《政治与法律》2000年第6期；何承斌：“论我国贿赂犯罪体系的重构——以《联合国反腐败公约》为中心”，载《现代法学》2006年第6期。
（25）钱小平：“惩治贿赂犯罪刑事政策之提倡”，载《中国刑事法杂志》2009年第12期。
（26）张智辉:《受贿罪立法问题研究》,《法学研究》2009 年第5期
（27）李少平:《行贿犯罪执法困局及其对策》,《中国法学》2015 年第1期。
（28）钱小平：“‘积极治理主义’与匈牙利贿赂犯罪刑法立法转型”，载《首都师范大学学报（社会科学版）》2014年第6期。
（29）孙国祥、魏昌东：《反腐败国际公约与贪污贿赂犯罪立法研究》，法律出版社2011年版，第95页。
（30）魏昌东：“中国刑法惩治贪污贿赂犯罪罪刑规范立法运行效果考察”，载赵秉志主编：《刑法论丛》2009年第4卷•总第20卷，第282-284页。
（31）孙国祥、魏昌东：《反腐败国际公约与贪污贿赂犯罪立法研究》，法律出版社2011年版，第137-142页。