生产、销售假药、劣药被认定为非法经营罪的裁判规则
发布日期：2016-03-30 作者：单义律师
1.《中华人民共和国刑法(1997修订)》
第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第七条 违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。
以提供给他人生产、销售药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。
实施前两款行为，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
实施本条第二款行为，同时又构成生产、销售伪劣产品罪、以危险方法危害公共安全罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
3.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条 实施生产、销售假药、劣药犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品、侵犯知识产权、非法经营、非法行医、非法采供血等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
1.未取得生产经营许可证和批准文号生产、销售的达到同类正品标准癌症药应按假药论处——张建刚、张建青等非法经营案
本案要旨：未取得药品生产经营许可证和批准文号，实施生产、销售药品，构成生产、销售假药罪；同时，因国家对生产、经营药品实行严格的准入制度，行为人未取得药品生产经营许可证和批准文号而生产药品，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。行为人同时构成生产、销售假药罪和非法经营罪，依法应择一重罪处罚，根据其犯罪情节以非法经营罪定罪量刑。
审理法院：江苏省淮安市中级人民法院（原江苏省淮阴市中级人民法院）
来源：《人民司法·案例》2013年第14期
2.案发时盐酸氯氨酮注射液属于行政法规规定的专营、专卖物品的，非法买卖盐酸氯氨酮注射液的行为，应以非法经营罪定罪处——古展群等非法经营案
本案要旨：案发时盐酸氯胺酮注射液并未被规定为毒品，非法买卖、运输盐酸氯氨酮注射液的行为不构成贩卖、运输毒品罪。案发时盐酸氯胺酮注射液不是制毒物品，非法买卖盐酸氯氨酮注射液的行为不构成非法买卖制毒物品罪。案发时盐酸氯氨酮注射液属于行政法规规定的专营、专卖物品，非法买卖盐酸氯氨酮注射液的行为，应以非法经营罪定罪处罚。
审理法院：广东省高级人民法院
来源：《刑事审判参考》
3.无药品经营许可证而销售药品，情节严重的，构成非法经营罪——卢继高、鲁仲平、吴树忠 非法经营、销售假药案
本案要旨：药品属于我国法律规定的专营、专卖物品，无药品经营许可证而销售，情节严重的，构成非法经营罪。
案号：(2011)丰刑初字第1354号
审理法院：北京市丰台区人民法院
来源：《人民法院案例选》总第83辑
1.非法经营罪的犯罪对象
非法经营罪的犯罪对象包括：一是法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；这些物品多为与人民群众的生活息息相关，同国家生活秩序紧密相连的物品。具体有金银及其制品、军工产品、火药产品，天然金刚石、麻醉药品、烟草、药材等。二是进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件。进出口许可证、进出口原产地证明以及其法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件都是由具有《对外贸易法》规定从事对外贸易资格的法人和其他组织向有关部门提交相关文件和资料而获得。非法买入或卖出上述证明文件都是对国家进出口管理制度和对外贸易秩序的破坏。三是其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为的对象。这种对象应以法律法规规定的范围为限。
（摘自《刑法分则实务研究（中）》，王作富主编，中国方正出版社2013出版）
2.生产、销售假药、劣药犯罪与其他犯罪竞合时的处理
实践中，生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪，与生产、销售伪劣产品、侵犯知识产权、非法经营、非法行医、非法采供血等犯罪可能发生竞合，这时应当如何处理呢？《刑法》第一百四十九条第二款规定，生产、销售伪劣产品罪与生产、销售第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成生产、销售伪劣产品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。本解释对竞合问题的处理，采取了与此相同的方式。本解释第六条规定，实施生产、销售假药、劣药犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品、侵犯知识产权、非法经营、非法行医、非法采供血等犯罪的，依据处罚较重的规定定罪处罚。本解释第六条的规定符合《刑法》规定，也是刑法理论和刑事司法实践的传统做法。
突发事件发生时期生产、销售假药、劣药犯罪的处理。按照《突发事件应对法》第三条第一款的规定，突发事件，是指突然发生，造成或者可能造成严重社会危害，需要采取应急处置措施予以应对的自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件。在突发事件发生时，人民群众的生命健康安全往往面临严峻的挑战，此时药品在应对突发事件中的作用至关重要。
药品造假行为本身已经令人深恶痛绝，突发事件发生期的药品造假行为更是直接危及人的生命健康，危害性更加突出，而且更为严重的是，将对特定地区的救灾抢险工作带来严重干扰和破坏，对这种行为从重处罚符合刑事司法维护人民群众根本利益的需要。因此，本解释专门规定，在自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件发生时期，生产、销售用于应对突发事件药品的假药、劣药的，依法从重处罚。
在本条规定的适用上，应当注意把握生产、销售药品的特殊性，即仅适用于应对突发事件的药品。例如，在传染病大流行时期，生产、销售用于防控该传染病急需药品的假药、劣药的；在大地震等造成人员重大伤亡的事故灾难发生时期，生产、销售用于止血的假药、劣药的，等等。生产、销售不是用于应对突发事件的一般普通药品的假药、劣药的，则不属于从重处罚的范围。
（摘自《解读最高人民法院司法解释、指导案例, 刑事卷（上）》，李少平主编，人民法院出版社2014年出版）
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