转自杨勇、朱凤婷 无讼阅读
工伤，是指劳动者在工作中或者从事与工作有关的活动时遭遇不良侵害而受伤或是职业病伤害。为职工按时足额缴纳工伤保险费是用人单位的法定义务，发生工伤事故后，由用人单位向劳动者支付工伤保险待遇。因此，在劳动者发生工伤之后，一般都是由用人单位向其工商注册地的区、县劳动保障行政部门提出工伤认定申请。但现实生活中总有一些无良单位，从未为劳动者购买过工伤保险，甚至连劳动合同都没签就开始用工。一旦发生工伤事故，用人单位唯恐避之不及，巨额的医疗费用、劳动能力的丧失却是劳动者必须面对的现实。本文针对未签劳动合同而受伤的劳动者如何有效维护自己的合法权益提供一二建议。


一、及时申请劳动仲裁，认定劳动关系


用人单位与员工是否存在劳动关系是员工能否申请工伤赔偿的前提条件。《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》修订第十八条第二款明确规定：“提出工伤认定申请，应当提交与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料。”因此，未签订劳动合同或没有劳动合同的劳动者要想获得工伤保险待遇必须先通过劳动争议仲裁委员会认定与用人单位有事实劳动关系的存在。实践中，认定事实劳动关系除了确认争议双方具备劳动法意义下的用工主体和劳动者主体身份，最重要的是考量争议双方是否存在管理关系。


《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同时，认定双方存在劳动关系时可参照以下凭证：


(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；


(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；


(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；


(四)考勤记录；


(五)其他劳动者的证言等。


至此，提醒各位劳动者在工作时，注意保管单位为自己出具的相关材料，以备双方发生劳动争议时使用。


具体到实践中即注意留存盖有单位印章的工资条、工资存折或工资卡等工资发放记录并注意拍照或复印；保管好单位发放的门禁卡、出入证、健康证、资质证、上岗证、胸卡、名片等能够证明劳动者工作内容的证件；注意复印或用拍照方式保留入职时填写的报名表、登记表等证明招聘记录；搜集劳动者代用人单位与其他单位或个人签订的合同等文件；用录音、录像、微信、QQ聊天记录或手机短信、电子邮件等合法手段获取与用人单位负责人或法定代表人协商工伤赔偿或认定劳动关系等相关信息并注意备份保存。根据证据规则，在用人单位没有与劳动者签订书面劳动合同或虽签订劳动合同而单方面持有，使劳动者因没有劳动合同而缺乏直接证据的情况下，劳动者采取合法的方式，尽量多的收集上述证明力稍弱的间接证据也不失为及时、有效维护自身合法权益的好方法。


值得注意的是，并非所有的工伤索赔都必须以劳动关系的存在为绝对前提，例如：在建筑工程领域，建筑施工企业等用人单位对承包其工程或经营权而不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的人员承担工伤保险责任；用工单位对其违法转包的、不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的人员承担工伤保险责任；被挂靠单位对挂靠其经营的不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的人员承担工伤保险责任。即以上承担工伤保险责任的主体虽然与劳动者未发生直接的劳动关系，但基于保护弱者等目的，以法律规定的形式要求其承担保险责任。劳动者若因此发生工伤，前述仲裁程序将不再是前置程序。


二、通过社会保障局，自行申请工伤认定


用人单位拒不为劳动者申请工伤认定的，劳动者可以自行申请。根据《工伤保险条例》相关规定，职工发生伤害事故申请工伤认定是用人单位的法定义务。但用人单位拒不履行的，依据该法第十七条第二款规定，“用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地劳动与社会保障局提出工伤认定申请”。


因此，受伤职工或其直系亲属在领取认定事实劳动关系的仲裁裁决书后，要及时根据《工伤保险条例》第十八条规定，备齐工伤认定申请表、医疗诊断证明或者职业病诊断证明书(或者职业病诊断鉴定书)等申请材料，到用人单位工商登记所在地社保局申请工伤认定。注意与用人单位申请起始日相区别，个人或工会组织务必在事故发生之日起一年内申请，且工伤认定申请表应当包括事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况。


三、通过劳动能力鉴定委员会，申请劳动能力鉴定


工伤经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，工伤职工应当提供工伤认定书和工伤医疗有关的病历、医疗记录等资料及时向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定申请。只有确定了具体的伤残等级才能参照法律，更加准确地向用人单位主张最低限额的赔偿金额，保障工伤职工的合法权益。残疾在工伤中称之为劳动功能障碍，按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》现行规定，劳动功能障碍分为十个伤残等级，最重的为一级，最轻的为十级。


四、申请劳动仲裁，要求工伤待遇、双倍工资


根据《工伤保险条例》工伤职工的工伤待遇包括：


(一)工伤医疗及康复待遇：治疗工伤符合政策的费用如治疗费、挂号费、药费、住院费、辅助器具的安装配置费和康复费用等，由工伤保险基金支付。住院伙食补助经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到市外就医所需的交通费、食宿费由基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定；


(二)停工留薪期待遇：工伤职工停工留薪治疗工伤期间，由用人单位按月支付其原工资福利待遇；


(三)因工死亡待遇：因工死亡职工的丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金均由工伤保险基金支付；


(四)一次性伤残补助金由工伤基金支付；


(五)生活护理费由工伤基金支付；


(六)一至四级伤残的工伤职工的伤残津贴由工伤保险基金支付，其退休后的养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。五级至六级工伤职工的伤残津贴由用人单位支付；


(七)工伤职工自愿提出与用人单位解除或终止劳动关系的，一次性工伤医疗补助金由工伤基金支付，一次性伤残就业补助金由用人单位支付。其中，2016年度一次性工亡补助金标准623900元。


除此之外，用人单位与劳动者签订劳动合同使用人单位的法定义务，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日，故受伤职工在申请工伤待遇的同时可以要求用人单位支付因未签订劳动合同而应补发的最多11个月的工资。


然而，无论受伤职工是通过劳动仲裁认定事实劳动关系、申请工伤待遇、补发工资，还是通过行政程序申请工伤认定、劳动能力鉴定等，任何一个程序均面临用人单位恶意向法院起诉甚至申请上诉或反复提起行政复议等拖延时间、损害受伤职工合法权益等行为，若受伤职工与用人单位无法通过和解、调解等方式合理解决的，受伤职工除了积极配合医疗，争取早日康复以外，还需要做好旷日持久维权的心理准备，并保管好之前在用人单位工作的相关证据，注意收集后续与用人单位就工伤赔偿等事宜交涉的证据，以及医疗费用、开支等原始凭证。