案情：
    李某借张某款3万元到期未还，张某起诉，法院判决张某还款。但判决生效后，李某未履行付款义务，于是，张某申请法院执行，要求拍卖李某的一处房产偿还欠款，执行人员便将该房产查封。该房居住人王某提出异议，称该房是其合法财产，不是李某的财产，要求解除查封。经查，该房是王某2年前花8万元从李某手中购买的，已付房款7、5万元，其他5千元约定办完房屋过户手续后付清，后来李某下落不明，所以该房过户手续一直未办。

    分歧：王某所提的异议是否成立？法院能否执行该房产？有两种观点

    第一种观点认为：王某所提异议不成立，因为，该房屋没有办理登记过户手续，房屋转让无效，房屋产权没有转移，该房仍然属于李某财产，既然房屋仍然归李某所有，法院就可以拍卖房屋，用拍卖所得价款偿还李某欠下张某的债务。

    第二种观点认为：王某所提异议成立，因为，该房屋李某已在2年前卖给王某并交付，虽然没有办理产权过户登记，但买卖合同有效。王某作为买卖合同的债权人，张某作为借款合同的债权人，两个债权是平等的，都应当同等的受到法律保护，法院不能为保护一个债权而损害另一个债权。所以，该房屋不能执行。

    笔者同意第二种观点。本案涉及到债权与物权、合同效力与物权变动的关系等问题。

    评析:

    一、买卖房屋未办理登记过户手续，合同是否有效

    根据法律规定，因买卖而发生房屋所有权转移的，应当办理登记过户手续。但未办理登记过户手续，房屋买卖合同是否有效呢？《合同法》实施前，理论界存在较大争议，实践中也有不同做法，但《合同法》实施后，比较统一的观点认为：不动产办理登记过户手续是物权变动的要件，不是买卖合同生效的要件。因为：

    1、法律、行政法规没有特别规定房屋买卖合同自办理登记过户时生效。

    《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。从这一条规定看，办理批准、登记手续要成为合同生效的要件，必须有法律、行政法规的特别规定，没有法律、行政法规对合同生效的特别规定，在一般情形下，合同依法成立即生效。但目前尚没有一部法律或行政法规明确规定买卖房屋合同自办理房屋过户登记时生效。

    2、现行有关规定可以推出未办理登记过户不影响买卖合同的效力。

    《城市私有房屋管理条例》第9条明确规定，办理城市私有房屋所有权登记或转移、变更手续时，购买的房屋，须提交原房屋所有权证、买卖合同和契证。由此可见，买卖合同是办理所有权变更登记手续的必需证件，而这里作为产权登记证明的买卖合同一定是有效合同，因为无效合同是不受法律保护的，更不能作为产权登记证明。所以，该条规定说明买卖行为与登记过户行为是两个独立的行为，买卖房屋是否办理过户登记手续与买卖合同的效力无关。最高人民法院的司法解释对此也有体现。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第85条规定：“财产所有权合法转移后，一方翻悔的，不予支持。财产所有权尚未按原协议转移，一方翻悔并无正当理由，协议又能够履行的，应当继续履行；如果协议不能履行，给对方造成损失的，应当负赔偿责任”，这一规定说明，财产所有权的转移与否，并不决定双方协议的效力。

    3、办理过户登记是产权变动的要件，不是合同生效的要件。

    最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第9条中更明确规定：“……法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”这一规定说明，合同的效力与物权变动的效力是两码事，买卖房屋不办理产权过户登记引起的法律后果是房屋产权不发生转移，对之前买卖合同的效力没有影响，买卖合同自合法成立时生效，实际上，双方按合同约定交付房屋、支付价款，说明合同已经对双方当事人产生效力了。

    二、房屋产权未发生转移，是否法院就可据此执行该房屋。

    关于这个问题，实践中很多法院的做法是，只要房屋未办理产权变更登记就对房屋强制执行。笔者认为，这种做法是错误的。因为：

    1、这种做法与债权的平等性相悖。债权不同于物权，债权一个很重要的特征是平等性，王某作为买卖房屋合同的债权人，张某作为借款合同的债权人，其二人地位是平等的，都应当受到法律同等的保护，并不能因为谁先起诉或谁先申请强制执行而获得一种优先于其他债权人的权利，《破产法》关于破产财产分配的规定就是最好的例证。假如李某宣告破产，对于李某的财产，张某不因其持有法院作出的生效判决而具有优先于其他债权人的权利，分配破产财产时，张某也要和其他没有起诉的债权人一样平等受偿。而且，即使李某被宣告破产，该房屋因在破产前出卖给王某，根据最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题》第七十一条的规定，该房屋已不能列入破产财产范围，更没有理由将该财产取回优先受偿于张某。因此，如果法院为了执行张某诉李某的生效判决而强制执行房屋，实质上就赋予了张某对该房屋的优先权，这与债权的平等性是相悖的。

    2、王某基于对房屋的合法占有权，可以对抗第三人。王某从李某手中购卖房屋后，因故未办理产权过户手续，房屋产权未转移，毫无疑问，李某仍是法律上的房屋所有权人，但是李某享有的所有权已经是一种法律上受到限制的所有权，这种限制实际上是因为买受人所享有的合法占有权对所有权的限制。买受人王某基于其与出卖人李某之间的买卖合同而对该房屋已经合法占有，享有占有权，这种占有虽非物权，但具有权利推定、占有保护、占有持续三大功能，甚至具有物权的某些效力。各国物权法都设立了占有之诉以保护占有人所享有的占有权，对抗来自他人对占有的非法侵害。我国虽未制定物权法，但对占有权的保护在《民法通则》及其他法律法规中都有所体现。因此，王某可以基于其合法的占有权对抗张某的请求。

    3、买卖房屋未办理产权变更登记，房屋产权未转移，房屋就可以作为债务人的财产予以执行，这是对法律的片面理解。法律的价值是公平、正义和秩序，法院执法也要体现法律的价值，即通过法院审判、执行活动最大限度的实现社会的公平、正义和秩序。如果不顾王某与李某之间的购房合同，强制执行王某正在占有使用中的房屋，必须会侵害王某的利益，不仅对王某而言有失公平，也是对稳定的社会秩序的破坏，这种靠损害一个合法利益而保护另一个合法利益的做法，是法律所不允许的。

    综个所述，本案张某基于债权要求法院强制执行房屋，用房屋拍卖款偿还其欠款，如果查明李某与王某的房屋买卖合同有效，即使该房屋未办理过户登记手续，法院也不能强制执行该房屋。

（作者单位：山东省潍坊市奎文区人民法院）


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