劳动合同履行过程中用人单位风险及预防要点
劳动合同履行过程中用人单位风险及预防要点
1、用人单位在制定、修改或者决定有关与劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。并进行公示，或者告知劳动者。
【风险提示】风险一：用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，未与工会或者职工代表平等协商确定。风险二：直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项未公示、未告知劳动者。或者即使有公示或告知劳动者，但由于公示或告知方法使用不当而导致无法向仲裁庭或法庭举证。风险三：用人单位履行了民主程序和公示程序，但未能保留书面证据，发生争议时无法举证。
【操作建议】一、实践中用人单位应当严格履行“民主程序”，并保留已经履行民主程序的相关书面证据；二、严格履行“公示程序”，在规章制度公示或告知时选择易于举证的公示或告知方式，并保留已公示或告知的书面证据。
强令劳动者提供担保或收取财物的败诉风险
2、劳动合同法第九条规定：用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。
【风险提示】风险一：用人单位在订立劳动合同时扣押劳动者的居民身份证和其他证件；风险二：订立劳动合同时要求劳动者提供担保，实践中一般表现为要求劳动者提供担保人进行担保；风险三：订立劳动合同时向劳动者收取风险抵押金，一般以保证金、抵押金、培训费、服装费、纪律违约金等形式收取。
【操作建议】严格执行法律的强制性规定，避免在劳动合同订立阶段有以上违法行为。
3、不订立或迟延订立劳动合同的败诉风险提示
劳动合同法第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
【风险提示】风险一：用人单位在与劳动者建立劳动关系一个月后仍未订立劳动合同，需支付二倍工资；风险二：用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
【操作建议】劳动合同书面化是劳动合同法的基本要求。不及时订立书面劳动合同的后果是每月支付二倍的工资，甚至于直接视为双方已订立无固定期限劳动合同。实践中用人单位应当改变观念，将上岗后再签合同转变为先签合同后上岗。订立劳动合同最迟不得超过一个月。
4、无固定期限劳动合同的败诉风险
劳动合同法第十四条规定：无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
5、用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
【风险提示】风险一：劳动者符合订立无固定期限劳动合同的法定条件，用人单位拒绝订立；风险二：超过一年不与劳动者订立书面劳动合同，劳动者主张订立无固定期限劳动合同或确认已存在无固定期限劳动合同关系。
【操作建议】一、劳动者符合订立无固定期限劳动合同条件且劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位不得拒绝，否则需每月支付二倍工资至签订之日止（当然，最多支付多少个月，实务中还需考虑仲裁时效）；二、未及时与劳动者订立劳动合同的，应当及时做出补救措施，杜绝让无书面合同状态持续超过一年。
6、劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。
【风险提示】用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
【 操作建议】制作劳动合同应当具备必备条款，或者直接采用劳动行政部门制定的劳动合同范本，用人单位可在范本中进行相应的补充。
7、劳动合同试用期相关问题败诉风险
劳动合同法第十九条规定：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。
试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
第二十条规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
第二十一条规定：在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。
【风险提示】风险一：试用期约定超过法定标准；风险二：重复约定试用期；风险三：签订单独试用合同；风险四：试用期工资约定不合法；风险五：试用期随意解雇。
【操作建议】一、试用期期限严格按照法律的规定约定，不得超期；二、与同一劳动者只能约定一次试用期，不得重复约定，注意，约定的试用期届满后再协商延长试用期司法实践中可能被认定属二次试用，同样违反同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期的规定；三、切忌签订单独的试用合同，单独试用合同视为劳动合同期限，不仅达不到约定试用期的目的，反而浪费了一次固定期限劳动合同；四、试用期工资必须不得低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。五、试用期解雇员工必须有充分证据证明员工不符合录用条件，且要严格按照法定程序办理。
