[案情] 
    被告肖父系某小学教师，1997年其出嫁东北多年的女儿欲在其所在小学校办冰棒厂，因无资金，肖父通过金某欲从原告陆某处借款10000元，金在帮借款时，讲话比较含糊，称在学校办冰棒厂，肖父是小学校长，借款瞎不了。1997年4月1日陆某将现金7000元送到肖父家中，肖父亲笔立写欠条一张。事隔10余天，即当月12日肖女以办厂钱不够，其父叫再借些钱，又从陆某处借得现金8000元，由肖女亲笔立写欠条一张，注明欠款人系肖父、肖女。后肖家父女分四次偿还了8000元，余款一直未付，原告诉至法院。庭审中肖父称自己从未授权女儿借款8000元，不知其女儿在欠条上写有自己名字，拒绝偿还该笔债务。

    [判决]

    一审法院审理认为，肖女没有其父明确授权借款，其父对8000元借款持有异议，应将8000元视为肖女个人债务，遂判决由肖女个人偿还该8000元欠款。宣判后，原告不服提起上诉，二审法院审理认为：因第一次借款是肖父所借，并当时讲明准备借10000元，后陆只借出7000元，此后仅十余天，肖女再次到陆家，称办厂钱不够，其父让再借些，并在欠条上写上肖父之名，使陆某认为肖女是代表肖父来借款，故从第二次借款用途、时间、欠条及二被告多次还款可以推断出虽然该8000元借款非肖父亲自所借，也未明确授权其女儿所借，但肖父若干积极行为，使陆某有足够理由误信已发生代理权的授权，该借款已符合表见代理特征，遂依据《合同法》第四十九条规定，作出由肖父偿还8000元债务，行为人肖女不承担还款责任的判决。

    [评析]

    该案双方争执的焦点是肖女借款8000元的行为是否构成表见代理，该8000元欠款应由谁来偿还问题？自1999年10月1日《中华人民共和国合同法》颁布实施以来，表见代理的概念被正式承认，其相关内容也一直是法律界人士讨论的热点之一。表见代理是无权代理人的代理行为，因善意相对人有正当理由相信行为人有代理权，对本人即名义上或实际上的被代理人仍产生代理效力的一种制度。表见代理本质上属无权代理范畴，是无权代理的一种特殊情形。其特殊性在于，无权代理原则上对本人不发生代理效力，但如果在表见代理成立下，无权代理行为对本人产生与有权代理同样的法律效力。法律设立表见代理制度目的是平衡善意交易相对人与被代理人的利益关系，通过牺牲真正权利人的利益来保护善意无过失交易人的利益的典型制度。由于其构成往往受制于案件的不同事实、行为的不同环境，判断表见代理成立与否，看其是否符合表见代理成立要件，在理论界和司法实践部门普遍认为构成表见代理至少具备以下几项要件，并且缺一不可：

    1、代理人的代理行为属于无权代理行为，但该行为具有合法性。表见代理本质上是无权代理，因此代理人应没有代理权，超越代理权或代理权终止后仍进行代理行为。如代理人有完全明确的代理权，则被代理人应当直接承担有权代理的法律后果，就不存在适用表见代理的必要。相对人明知无权代理或应知无权代理而仍应与其为违反法律的民事行为，这意味相对人有过错，不能成立表见代理而要求本人承担责任。故无权代理所进行的应是合法民事行为

    2、存在着能使第三人有足够理由确信无权代理人有代理权的客观事由。被代理人虽然未实际授予他人代理权，但根据表象自然“推断”出代理人具有代理权。如介绍信、盖有公司印章的空白合同，或被代理人以其积极行动让相对人产生误解等事由，只要无权代理人以被代理人名义与第三人实施了民事行为，即构成表见代理，被代理人要承担由此产生的责任。如前案肖父为其女儿借款办冰棒厂，借款时未讲清为谁而借，陆误以为系肖父所借，且肖父在拿钱后主动立写欠条一张，以至肖女第二次借款陆仍以为肖父办厂缺款，等等这些事实足以让陆相信肖女是代表其父借款。故这些客观存在的事实是构成表见代理的前提和基础。

    3、相对人须有善意且无过失是构成表见代理极为重要的主观构成要件。所谓“相对人善意且无过失”从两方面看：其一，相对人是善意的，即相对人在与无权代理人为民事行为时出于正当的动机目的，并且确实不知道其为无代理权，如相对人明知代理人无代理权仍与之为民事行为，则为恶意，不构成表见代理。 其二，相对人须无过失，相对人在民事行为之前应尽善意的注意义务。即应尽认真审查代理人有无代理权的义务。这种审查不只是验看证件等等，重要审查其是否有权为将要为的民事行为。如前案陆某将款借给肖父，肖父立有欠条，第二次借款肖女称其父让来，并在欠条上写上肖父名字，作为陆某一是认定肖父、肖女身份关系，其应相信肖女所说内容（即其父让来借款）；二是肖女所立欠条立有其父名字，有代父立据之意 。结合借款过程可以看出陆某已尽了充分注意的义务，但仍无法知道肖女系无权代理，在此情况下陆某行为属善意且无过失，符合表见代理成立要件。 

    4、本人在裁判前对无权代理行为不追认。 表见代理是在本人对无权代理行为不认可的情况下产生的。无代理权人的代理行为在被认定为表见代理前，首先构成无权代理，如果本人在代理行为发生后，对该无权代理行为进行追认，那么自然构成有权代理，而不必再审查其是否构成表见代理。

    综上表见代理的构成要件特征。本案分析几点足以使相对人陆某有理由相信借款系肖父所为。

    1、肖父与肖女系父女关系，1992年肖女出嫁到东北，1997年随丈夫回原籍做生意。作为陆某不可能也不愿意将款借给一个外地人使用。

    2、金某在联系各陆某借款10000元时说的比较含糊，“肖岭办冰棒厂，老岳是小学校长，借款瞎不了”，这可误导陆某认为是肖父办厂缺资，肖父是校长，具备偿还能力。

    3、1997年4月1日陆某将款送到肖父家，肖父亲自立写欠条一张交给原告，写明欠款金额、利息及欠款人，这足以明确债务人系肖父。

    4、1997年4月12日肖女到陆某家，称办厂钱不够，其父让再借些钱，又从陆处拿走现金8000元，并立欠条一张，写明欠款人系肖父、肖女，虽无肖父明确授权，但基于父女关系特殊情况，且第一次肖父借10000元未满足，事隔10天又来借第二次也在情理之中。

    5、肖父事后知道该8000元来自陆某，对使用该款购买设备办冰棒厂，未提出反对意见，不管肖父是否知道欠条上是其名字或其女儿打着他的旗号借款，其对从陆某处借款没有反对。

    综上，作为相对人陆某从第一次借款的用途、欠条延伸到事隔几天后的第二次借款用途、欠条来看，尽管8000元借款并非肖父亲自所借，也未明确授权其女儿肖女来借，但其若干积极行为，使相对人陆某依诚实信用原则，误信已发生代理权授予，其有足够理由认为肖女是代表其父亲肖父来借款8000元，符合表见代理特征，已构成表见代理。故根据表见代理产生后果是“使本人负授权人之责任”，即依有权代理处理，是本人而非行为人负代理行为的效果，判令肖父承担还款责任是正确的。

（作者单位：江苏省赣榆县人民法院）

    

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