试析上下班途中交通事故责任无法认定时的工伤认定
将上下班途中发生的交通事故(即通勤事故)纳入工伤保障范围，体现了对职工权益的保护。新修订的《工伤保险条例》规定：在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。对比原先“在上下班途中，受到机动车事故伤害的”的规定，主要的变化在于：1、扩大了交通事故的类型：原先只限受到机动车事故伤害的，现在扩大到所有类型的道路交通事故并且增加了城市轨道交通、客运轮渡、火车事故等类型;2、限定了构成工伤的前提：即职工对事故所负责任为非主要责任，而原先只要是机动车事故，不问责任负担。
通勤事故的工伤认定的争议焦点也由原先发生的事故是否属于机动车事故(如电动车是否属于机动车)转变为职工对事故是否负主要责任。司法实践中，虽然绝大部分的交通事故均有事故责任明确分配的决定书，是否符合工伤条件一目了然。但是仍有部分情况下交警部门出具的是事故责任无法认定的认定书，该种情况下如何处理，本文将对此进行探讨。
一、证明责任的分担
《工伤保险条例》第十九条第二款规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。这是关于举证责任分配的规定。有观点认为，该规定属于证明责任的倒置，只要职工认为是工伤，用人单位有异议的，就应由用人单位承担举证的责任，在用人单位无法举证推翻职工主张的情况下，由用人单位承担不利后果，即认定为工伤。
笔者认为:该规定虽确立了工伤认定由用人单位承担举证责任的一般原则，但职工也应对一定的事实负有举证责任，如符合工伤申请主体(如存在劳动关系)，符合工伤受理条件(如在申请认定的期间内)及符合工伤的初步证据(如在上下班途中)等。如职工不能完成上述举证，则不利后果由职工承担。在职工完成上述举证后，证明责任才转移给用人单位，由用人单位对职工所受伤害不属于工伤承担举证责任。
二、职工发生交通事故后，交警部门没有出具事故认定书或认定事故责任无法认定，如何认定工伤?
第一种观点认为：本人主要责任是排除工伤认定的法定事由。当没有证据证明系其主要或全部责任的，这一法定事由就不成立。交警部门对事故责任没有作出认定，职工无法提供事故责任的证明，但同时用人单位也无法提供事故责任的证明，根据举证责任倒置的原则，应当由用人单位承担职工负事故主要或全部责任的证据，用人单位不能举证，则应当认定职工为工伤。
第二种观点认为：因为职工是交通事故的当事人，且用人单位就该事故责任不具有举证优势，对于事故责任的证明责任应由职工承担。职工举证证明其在事故中负非主要责任，则可以认定为工伤。职工无法举证事故责任的，不予认定工伤。
笔者认为，对于交警部门不能认定事故责任的情况，应区别对待。
是事故发生后虽及时报警，但交警部门经调查后却无法查证事故事实的。根据《交通事故处理程序规定》第四十七条第二款的规定，在交警部门无法查证交通事故事实的，交警部门制作的事故认定书不认定事故责任。
对于该种情况，我赞同观点一。职工上下班途中发生了交通事故，及时报警处理，仍无法查证事故事实，最终事故责任无法认定。此时，职工对事故责任无法确定并无任何过错，从保护劳动者利益的角度出发，举证责任由用人单位承担，认定为工伤。
2、是事后报警导致无法查证交通事故事实的。根据《交通事故处理程序规定》第十一条的规定，交警部门无法认定事故责任，并书面通知当事人向法院提起民事诉讼。
对于该种情况，我赞同不予认定工伤。对于因劳动者未及时报警的原因(如当场感觉无大碍选择私了等)导致无法查证事故事实的，不利的诉讼后果应当由职工本人承担。因为职工本人对于无法查证事故事实具有过错，且职工作为事故的亲历者，用人单位的举证不能是有职工本人的行为导致的，用人单位亦不具有任何的举证优势，故相应的不利后果应由职工承担，不予认定为工伤。
3、根据《交通事故处理程序规定》的规定，事故责任无法认定仅有两种情形，即上述《交通事故处理程序规定》第十一条、四十七条第二款规定的情形。交通事故责任无法认定后，笔者认为由于涉及到工伤赔偿的问题，应赋予用人单位交通事故利害关系人的地位，可以就该事故认定书提请上级机关进行复核，以保证事故责任认定的准确性。
4、对于虽无事故责任认定，但是道路交通事故赔偿经过民事诉讼的，人民法院在该道路赔偿案件中对赔偿责任进行的分配亦可以作为工伤认定案件中确认事故责任的一个依据。
5、交通事故发生后肇事方逃逸的情况，实践中往往有交警部门以肇事方逃逸后无法查明事故发生原因为由，拒绝作出事故责任认定。笔者认为，虽然该情形运用上述第1种情况的理论，也可以作出认定工伤的结论。但是笔者认为，对于肇事逃逸的，根据《交通事故处理程序规定》第四十七条第一款的规定，即使未能查获肇事人，交警部门也应当作出事故责任认定，故应当重新判定事故责任，然后再行工伤认定，这样得出的工伤认定结论才是令人信服的。
综上所述，在上下班途中交通事故责任无法认定时，举证责任由用人单位承担，用人单位举不出职工负主要或全部责任的，应当认定为工伤。但若责任无法认定，是由于职工未及时报警导致无法查证事故事实的，则用人单位的举证不能是职工的过错导致的，不予认定为工伤。对于事故责任无法认定的结论，用人单位有权向上级交管部门申请复核。人民法院民事判决确定的事故赔偿责任可以作为认定事故责任的依据。
