解除员工是否必须通知工会？劳动者用人单位如何承担举证责任？
【案情简介】
王某、李某系上海某贸易发展有限公司重庆办事处的员工，职务系门店督导。2014年4月25日，贸易公司通过OA系统通知王某、李某于2014年5月15日至18日到公司总部上海参加年度运营培训会议。王某、李某未履行请假手续，会议期间扔在重庆办事处工作。贸易公司以连续旷工4天为由，将王某、李某开除，尚有2年未履行劳动合同。
一审并非为本所代理。
本律师仅代理的该案的上诉案.
【一审判决理由】
一审法院（重庆渝北区人民法院）认为，贸易公司解除王某、李某的劳动合同不合法，理由如下：
1、缺乏事实依据。李某、王某没有参加培训并不构成旷工，王李二人作为周俊涛的下属，应服从周的安排，周通知两人不再参加上海的培训，并安排其在办事处按正常作息时间开展区域工作，两人予以遵守。
2、缺乏制度依据。《劳动合同法》第四条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有权利、履行义务。用人单位在制定、修改有关劳动报酬、工作时间劳动纪律等直接涉及劳 ，动者切身利益的规章制度，应当经职工代表大会平等协商确定。最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十九条规定，用人单位通过民主程序制定的规章，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本案中贸易公司解除劳动合同的依据《考勤管理制度》并没有证据表明是经过民主程序制定的，因此《考勤管理制度》不宜作为审理该案的依据。
3、程序瑕疵。根据工会法规定，会员25人以上的，应当建立工会组织。贸易公司陈述公司有员工200名左右，依法应当建立工会。根据《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，听取工会的意见。而本案贸易公司没有履行解除劳动合同前通知工会的义务。
【二审律师的上诉状】
一、一审判决认定，被上诉人没有参加培训并不构成旷工。其理由是：被上诉人作为上诉人西南大区经理周峻涛的下属，应服从周峻涛的安排，因周峻涛通知被上诉人不再参加上海的培训，仍在重庆办事处上班，故未参加培训的行为不属于旷工。这一认定与事实不符。
（一）被上诉人在接到上诉人的培训通知后，应当清楚上诉人的此次培训会议并非重庆办事处的日常性区域工作，而是公司总部召开的全国性的年度培训会议。被上诉人作为上诉人的一名老员工，对上诉人此类会议的重要性是非常清楚的，对参加此类培训亦是本人重要的工作内容非常清楚。
（二）被上诉人的职务是高级门店督导，在上诉人发出的培训通知中，全国的高级门店督导与大区经理同为上诉人此次培训会议的参训人员。作为老员工，被上诉人清楚自己作为参训人员如因个人原因需要请假，必须按照公司规定向主办会议的公司总部提出申请，而并非是向同样为参训人员的大区经理周峻涛申请。
（三）一审认定被上诉人未参加培训的理由是向周峻涛请假并获同意，还是按照周峻涛指令未参加此次培训，前后说法不一，自相矛盾，且事实上被上诉人根本未办理请假手续。
一审法院认定，被上诉人是先向周峻涛请假并获周峻涛同意后，次日，周峻涛又通知各门店督导（包括被上诉人），要求门店督导部不参加上海的培训。如前所述，培训会议的要求已于2014年4月25日全部传达到了各个参训人员，明确了“请勿请假、迟到、早退”等会议要求，并公布了会议联系人及联系方式。上诉人如果需要请假，作为老员工，对请假流程是非常清楚的，且不说在此类会议中周峻涛不具有准假的权利，即便是重庆办事处的日常性工作，部门负责人的审批权限也仅仅是1天以内的假期，超过3天的假期需要总经理批准。本次培训历时4天，被上诉人却仅仅向周峻涛请假显然有违日常管理流程。且事实上，被上诉人根本未办理请假手续。
同时，如果上诉人不需要被上诉人参加培训，也应当是由上诉人通知，而不是由同为参训人员的周峻涛进行通知。且在2014年5月13日上诉人的培训讲师周晓璐再次向被上诉人发送了培训通知，与参训人员确认会议行程。但被上诉人却对培训会议的公司要求置若罔闻，对自己未参加培训的理由一方面是称已向其上级周峻涛请假并获同意，一方面又讲是按照周峻涛的指令不予参加。前后说法不一，自相矛盾。
综上，一审认定事实错误，被上诉人作为上诉人入职多年的员工，对公司的各项规章制度非常清楚，对公司安排的此次年度营运培训会议的重要性非常清楚，对请假的审批流程非常清楚，但却无视上诉人对其参训的工作要求，连续旷工长达四天，严重违反了上诉人的规章制度。
二、一审法院对上诉人制定的《考勤管理制度》认为没有证据证明是经过民主程序制定的，故不作为审理该案的依据，不符合事实。
被上诉人是从2005年8月1日应聘至江西汪氏蜜蜂园有限公司工作，与江西汪氏签订了劳动合同，之后一直续签劳动合同至今，期间，2010年4月起进入上诉人处工作，对上诉人的各项规章制度是明确知道的---在2014年3月17日双方续签的劳动合同中第七条亦明确规定，“乙方（被上诉人）已经知道本合同订立之前已依法生效的甲方制定的各项规章制度以及有关决议和规定。乙方愿意严格遵守甲方已经生效的以及本合同签订后甲方依法指定作出的规章制度或决议、规定，保守甲方商业秘密”等内容。同时，被上诉人作为公司员工，经常依据《考勤管理制度》的要求按照公司管理流程的要求向上诉人提交请假流程的审批事宜，故对于该《考勤管理制度》，其并不仅仅只是知道，还一直按照制度的要求进行日常的工作。
该《考勤管理制度》是在2011年2月18日由上诉人人事行政部起草，在征求了公司全体员工的意见后，经讨论、修改、公示后于2011年4月21日正式生效实施的。上诉人提交的《关于考勤管理制度征求意见的公告》明确了全体员工可以邮件或传真的方式反馈意见，上诉人在收到反馈意见后再做出相应的修改，最后由总经理审批、向全体员工公示后生效，充分说明该《考勤管理制度》是经过了民主程序制定的。
三、一审法院以上诉人违反劳动合同法第43条的规定，没有履行解除劳动合同前通知工会的义务为由，认定上诉人存在解除程序的瑕疵是错误的。
首先，劳动合同法的上述规定是规制了解除劳动合同过程中的工会程序性条件，强调的是工会在劳动合同解除中的监督作用，但前提是用人单位已经设立了工会。
其次，《中华人民共和国工会法》第二条规定：“ 工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织”；第三条规定：“在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者，不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度，都有依法参加和组织工会的权利，任何组织和个人不得阻挠和限制。”，同时，该法也并没有任何内容是针对未建立工会的企业给予何种处罚。可见非常明确的是，根据工会法的规定，参与和组建工会是职工的一项法律权利，但不是企业的责任和义务！企业只要不阻挠和限制就履行了责任，并没有组织职工建立工会的义务。
那么，既然组建工会并非用人单位必须履行的法定义务，上诉人在未建立工会的情况下，如何履行解除劳动合同前的通知工会义务，一审法院的此项认定存在严重的逻辑错误，是强加于上诉人的“欲加之罪”。
【二审法院的判决结果】
本院认为，本案争执焦点是贸易公司解除与李某、王某的劳动合同是否违法。根据双方陈述，贸易公司作为全国性的销售公司，其公司对全国各加盟营业网点是通过总公司分设当地办事处进行管理，而办事处则通过办事处负责人对办事处人员进行管理，包括日常工作安排、日常考勤。李某、王某所工作部门，即重庆范围加盟店的办事处，其负责人是周俊涛。李某、王某虽从公司0A系统接到公司总部开会培训的通知，但开会前，周俊涛又向各门店督导（包括李某、王某）发出通知，要求不参加上海培训，并在办事处正常上班，李某、王某作为下属，服从领导安排未到上海参会，而在办事处正常上班，并无不当，不能就此认定李某、王某有旷工行为。贸易公司认为周俊涛2014年5月15日发出的不参加上海会议通知系虚假，依据不充分，故本院认为，贸易公司以李某、王某未参加上海会议系旷工为由，解除与李某、王某劳动关系不合法，其应当承担违法解除劳动合同的经济赔偿金。
至于贸易公司考勤制度设制，本院认为，贸易公司作为全国网点销售公司，其通过现代办公系统进行公司管理，其将公司《考勤管理制度》的制定在OA办系统公示，是符合现代企业办公管理的常态的。且《考勤管理制度》涉及员工根本利益，李某、王某作为公司老员工称对公司基本管理制度不知晓，与事实不符。同时，参与和组建工会是职工的一项法律权利，但组建工会却非用人单位法定义务，贸易公司未设立工会情况下，解除劳动关系无必经工会同意的程序要求。原审法院对此认识不当，但基于贸易公司以李某、王某旷工为由解除劳动关系的事实不存在，故原审判决贸易公司承担违法解除劳动合同的经济赔偿金正确。同时经审查，其金额计算并无不当。综上所述，原审判决正确。
【所提问题的结论】
根据《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，听取工会的意见。针对的是已建立工会的企业单位，对未建立工会组织的此条款不直接适用。
那么会员超过25人的企业是否必须建立工会呢？不是。组建工会是职工的一项法律权利，而并非是企业单位的法定义务。
