企业劳动合同管理与风险控制中的律师实务
《劳动合同法》已于今年1月1日起施行。该部法律对现行劳动合同制度进行了重大变革，对我国经济生活影响深远，尤其是对用人单位冲击颇大。《劳动合同法》规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并强调试用期工资不得低于用人单位所在地的最低工资标准；劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的及连续订立两次固定期限劳动合同且劳动者没有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，续订劳动合同的，应签订无固定期限劳动合同；用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。除了劳动者没有过错被解除劳动合同需要支付经济补偿金外，劳动合同到期时，用人单位不签订劳动合同的，也需要向劳动者支付经济补偿金。这些规定无疑一定程度增加了用人单位的劳动力成本。劳动力成本低廉，在我国经济发展的一定时期内已成为我国企业参与国际竞争的主要优势。《劳动合同法》实施后，实务界有一种普遍的担心，认为《劳动合同法》的规定大大超越了中国企业实际的承受程度，尤其是中国目前大部分企业还处在全球利润链条的末端，用工成本的增加会对中国的民营企业，尤其是中小型民营企业的竞争力带来致命的打击。为此，有学者提出，中国的劳动力“红利”时代已经结束了。[1]另外一方面，自1995年《劳动法》实施以来，中国的劳动争议呈现不断的上升趋势。1995-2006年的12年中，劳动争议数量跃升了13.5倍，达到44.7万件。[2]劳动争议纠纷已成为我国社会不稳定的重要因素之一，其中大部分纠纷是用人单位劳动合同管理不规范引起的。同时，由于我国劳动者的综合素质仍存在不尽人意的地方，给企业用工带来了一定的难度。因此，在现行《劳动合同法》框架下，律师如何在法律服务过程中特别是劳动合同签订过程中有效规范用人单位的用工行为，提高用人单位依法管理劳动合同的能力，依法控制劳动力成本，降低法律风险，已成为亟需解决的重要课题。本文拟从劳动合同主体条款、期限、试用期、工作内容、工作地点、劳动报酬、工时、休息、劳保、劳动条件、职业危害、社保、劳动纪律、规章制度、培训、商业秘密保护、经济补偿、赔偿责任、合同解除、变更、终止、劳动争议、特殊用工等条款设计及操作为切入点，探讨律师应如何在企业劳动合同管理及风险控制中提供法律服务。
第一章 劳动合同主体
一、法理分析
劳动合同主体一方是用人单位，另一方是劳动者。对于劳动者的概念，我国法律并未作出明确界定。有学者认为，所谓劳动者，就是在一定社会分工体系下，具有一定的劳动能力，处于一定的劳动岗位，遵循一定的劳动规范，有目的、相对持续地从事或向他人提供有价值物品与服务活动的社会人。[3]笔者认为，劳动者是指达到法定年龄（在我国年满16周岁）、具有劳动能力，能够依法签订劳动合同，独立给付劳动并获得劳动报酬的自然人。劳动者主要特征为：1．受雇于他人，在他人指令或指挥下从事各类生产劳动。2．获得工资或相当于工资的报酬。3．是具有独立身份的自然人。其中受雇是劳动者的主要特征。[4]劳动者，在许多国家称之为受雇人，雇员。[5]用人单位是指具有用人权利能力和用人行为能力，使用一名以上职工并且向职工支付工资的单位，“中国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织在劳动法中被称为用人单位”，主要有以下特征：
1．用人单位资格以民事主体资格为前提。民事主体是按照法律的规定，能够参加民事法律关系，取得民事权利和承担民事义务的人。用人单位的范围必须在民事主体的范围之内，任何不具备民事主体资格的组织均不可能成为用人单位。民事主体必须根据民法规定，合法成立。判断用人单位合法性的标志是“企业法人营业执照”或者“营业执照”。
2.用人单位只能是组织，不能是个人。用人单位只有具备一定的物质、技术和组织条件，足以按法定要求为职工提供必须的劳动条件、从而能够容纳一定职工并保障职工合法权益时，才能被视为具有用人行为能力。制约单位用人行为能力的因素有财产因素、组织因素等。因此用人单位只能是合法成立的组织，自然人不能成为用人单位主体。根据最高法院的司法解释，“劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。”与其他法人单位不同的是，个体工商户的劳动关系主体实质上是老板，而其他法人单位的主体是“用人单位”。[6]
二、律师工作提示
律师应建议用人单位对劳动者的主体资格进行审查。
（一）入职审查目的
一般来说，用人单位对劳动者录用前的主体资格审核称为入职审查，其目的有四：
1．审查劳动者是否具备胜任岗位的能力。
2．确认或排除在录用劳动者后所承担的风险（竞业限制、保密协议、双重劳动关系、培训服务期等等）。
3．确保劳动者专心于一个工作（是否有兼职工作等等）。
4．确保员工有关证件齐全。
（二）律师应建议用人单位按以下操作流程和方法进行入职审查
1．应聘登记资料审核，要求：
1）员工详细写下以往工作经历，写下具体工作期间、工作单位、直接上级及其联系号码。
2）保留员工身份证、学历证明、户口本复印件及近期一寸照片，并由员工签字确认。
3）员工详细登记交通工具及证件号码，并留下证件复印件。
4）提供前一个工作单位的《解除／中止劳动合同证明》（一般为劳动局统一格式）及劳动合同复印件或《失业证》（如无《失业证》可通过身份证号码查询其社保缴纳情况得知其原工作单位及离职时间）。
5）劳动者具有如实告知义务，劳动者入职前应在应聘资料中写明：劳动者是否在竞业限制期内；劳动者是否与其它单位存在劳动关系；劳动者是否曾签订保密协议且尚未过脱密期；劳动者是否存在兼职行为；劳动者是否与原用人单位签订培训服务协议，并且在离职时就培训费用返还尚未结算清楚。
要求劳动者对上述资料的真实性作出书面承诺，如上述资料不实，将接受用人单位解雇并承担一切法律责任。
2．律师应注意满足员工的知情权，以避免员工以未如实告知有关情况为由引起争议，一般可按以下方式操作：
1）用人单位就工作内容、工作条件等等进行口头或书面告知。
2）口头或书面告知内容应形成书面材料，由劳动者签字确认，作为劳动合同附件。
3）通过此项操作来规避《劳动合同法》关于员工知情权的有关风险。
3．行使用人单位知情权，降低用人单位用人风险：
1）操作流程同上，有关内容改成企业询问劳动者和劳动合同直接相关的情况，如是否在竞业期内、是否与其它企业存在劳动关系、是否存在兼职、是否曾签订保密协议等等，律师应建议用人单位将上述内容形成书面材料，由劳动者签字确认，并承诺所告知的内容真实，如不真实，用人单位依法有权单方解除劳动合同。
2）通过此项操作与劳动者应聘资料登记审核来规避双重劳动关系、兼职、竞业限制有关风险。
三、劳动合同示范条款及操作要旨
（一）主体示范条款
甲方（用人单位）
法定代表人（主要负责人）
乙方（劳动者）＿性别＿
年龄 文化程度
居民身份证号码
或者其他有效证件名称 证件号码
户口所在地省（市）＿区（县）街道（乡镇）
家庭住址 邮政编码
通信地址（文书送达地址）邮政编码 电话
（二）操作要旨
该条款系劳动合同必备条款。
1．律师应要求用人单位在劳动合同中详细填写劳动者的身份证件号码，并在录用前核实劳动者的身份情况，如劳动者身份情况不准确，一旦劳动者在工作中因不良行为给用人单位带来经济或者信誉方面的损害之后，很可能因身份不明，导致用人单位无法对其造成的经济或者信誉损失进行追究的境况。
2．律师应建议用人单位在劳动合同条款中明确劳动者的年龄。根据《劳动法》第94条及《禁止使用童工规定》，用人单位使用年龄未达到16周岁的劳动者，属于违法行为。[7]
3．律师应建议用人单位在劳动合同条款中明确劳动者的文化程度，以明确用人单位对劳动者文化程度的要求，如劳动合同履行过程中，证明劳动者存在弄虚作假的情况，用人单位可追究劳动者的责任。
4.律师应建议用人单位在劳动合同中注明劳动者户口所在地、家庭住址、通信地址以及联系电话。实践中，由于劳动者流动性较强，往往其户籍所在地并非劳动者实际住所地，因此，劳动合同中除明确劳动者的户籍所在地外，还应明确劳动者家庭住址及劳动者指定的通信地址或文书送达地址，以便于用人单位对劳动者的管理，也可防止用人单位有关文书送达不能。
第二章 劳动合同的期限及试用期
一、法理分析
劳动合同期限是用人单位与劳动者在协商一致的情况下，对劳动关系存续期间的约定。在劳动关系存续期间，劳动者向用人单位提供劳动，用人单位则根据约定向劳动者支付报酬，并负有提供安全劳动环境等各方面的义务。《劳动合同法》第12条规定，劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。固定期限劳动合同，是指劳动合同当事人明确约定了合同终止时间的劳动合同，合同期限届满，合同即告终止。无固定期限的劳动合同是指劳动合同主体双方约定无确定终止时间的劳动合同。以完成一定工作任务为期限的劳动合同是指合同双方当事人约定以某项工作的完成为合同终止条件的劳动合同。当合同约定的工作或工程完成后，合同即行终止。从某种意义上说，以完成一定工作为期限的劳动合同也有一定期限，该工作完成的期限可以约定确定，也可按照行业标准进行大致估计。
在合同双方当事人就合同期限进行约定的同时，还可以就试用期进行约定。试用期是在建立劳动关系、签订劳动合同之后，由劳动合同双方当事人约定的互相考察的期间，在考察期满时，双方根据具体情况作出是否履行或者解除劳动合同的决定。试用期不是劳动合同的必备条款，属于劳资双方协商确定的条款。《劳动法》第21条规定，劳动合同可以约定试用期，根据该规定用人单位和劳动者均有是否设立试用期条款的自主性和自愿性，试用期条款的设立与否，完全取决于双方是否事先约定。是否约定试用期，用人单位可根据具体情况来确定，但通常情况下，律师应建议用人单位约定试用期，目的有二：一是，可降低用人单位的用工风险；二是，可降低用人单位的用工成本。约定试用期必须严格按照法律规定，否则反而会增加用工成本及用工风险。
二、律师工作提示
（一）劳动合同期限的约定
对于需要保持稳定性的重点工作岗位，律师应建议用人单位选择与劳动者签订无固定期限的劳动合同。签订无固定期限劳动合同，有利于提高用人单位员工的队伍素质，采用短期的固定期限合同，频繁调换劳动者，不但增加用人单位的用工成本，而且不利于用人单位提高员工素质及产品质量。对于不需要保持工作稳定性的岗位，律师应建议用人单位采取措施，预防无固定期限劳动合同签订的条件出现。
1．关于无固定期限劳动合同的签订。律师为用人单位确定劳动合同期限时，首先应考虑以下几类特殊情形之下劳动者提出签订或同意续订劳动合同的，必须签订无固定期限劳动合同：
1）劳动者在用人单位连续工作满10年的。
《劳动合同法实施条例》（草案）对该种情形，作出了具体规定，主要体现在以下方面：
劳动者连续工作满10年，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行之前的用工时间。
因行政命令、业务划转等非劳动者方面的原因，劳动者转到新用人单位工作并重新订立劳动合同的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。
劳动合同期满，因劳动者有下列情形之一而续延的：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（三）女职工在孕期、产期、哺乳期的。
2）企业初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄10年以内的；
3）连续订立两次固定期限劳动合同后，再次续订劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第39条规定的情形和第40条第1项、第2项规定的情形，续订劳动合同的。
根据《劳动合同法实施条例》（草案）第11条、第13条规定，以下两种情形应视为续订固定期限劳动合同，只要符合《劳动合同法》第14条关于订立无固定期限劳动合同情形的，应当订立无固定期限劳动合同：
固定期限劳动合同中约定合同到期后自动续延并实际续延的；
劳动合同解除或者期满，用人单位未依法支付经济补偿，或者未办理解除、终止劳动合同的手续并办理工作交接手续，仍继续留用该劳动者的。
4）用人单位自用工之日起1年内不与劳动者签订书面劳动合同的视为双方建立无固定期限的劳动合同关系。
用人单位拒不签订无固定期限劳动合同的，《劳动合同法》规定了相应的法律责任，即用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付两倍的工资。因此，律师在为用人单位提供劳动合同管理法律服务时，应注意避免以下风险：
在劳动者符合法定签订无固定期限劳动合同情形时，用人单位与劳动者订立固定期限劳动合同，劳动者也默认接受，但双方履行一定时间后，劳动者又提出其并没有提出过订立固定期限劳动合同，因此，用人单位应当主动订立无固定期限劳动合同，从而要求公司从该固定期限合同订立之日开始每月支付两倍工资。
劳动者口头要求订立固定期限劳动合同，用人单位依劳动者的意思订立，但履行一定时间后，劳动者又要求用人单位支付两倍工资，如果用人单位不能举证是劳动者提出订立固定期限劳动合同的，则面临支付两倍工资的风险。
为避免上述风险，建议律师在提供法律服务时，当用人单位的劳动者符合上述情形的，签订劳动合同前，以书面形式向劳动者征询是否订立无固定期限劳动合同，如劳动者要求签订固定期限劳动合同的，应保留劳动者同意的书面证据，以避免双方发生纠纷。
2．固定期限劳动合同期限的设计。律师需建议用人单位首先应根据经营的长期规划和目标任务，对劳动力的使用进行科学预测，将生产岗位、任务划分为若干序列，然后分别对劳动力的使用作出规划，按照劳动力规划设计劳动合同期限，形成劳动合同期限数据库。使劳动合同长短并用，形成梯次配备、灵活多样的用工格局。其次要充分考虑劳动者三方面的因素：一是年龄因素，应尽量避免出现劳动者已到退休年龄，劳动合同期限还没届满。二是身体因素，根据劳动者的体质强弱合理确定劳动合同期限，避免因劳动者身体原因而造成劳动者履行劳动合同的困难。三是专业技术因素，确定劳动合同期限要与劳动者本人专业技术水平以及所从事的工作岗位相匹配，防止出现相互脱节的现象。
（二）关于试用期的约定，律师在为用人单位设计有关劳动合同条款时，应注意以下几点：
1．试用期的适用范围。试用期只适用初次与用人单位建立劳动关系的人职员工。这里所说的初次，是指用人单位与劳动者初次建立劳动关系。有下列情况之一，不能约定试用期：
(1)劳动合同期满续签或再次签订劳动合同的；
(2)因劳动合同期限未满调换工作岗位而变更劳动合同的；
(3)签订无固定期限劳动合同的；
(4)因病或非因工负伤医疗期满后从事用人单位另行安排的工作的。
2．试用期的期限。试用期的期限上限由法律规定，劳动合同双方当事人可在法律规定的范围内约定。试用期的确定与劳动期限密切相关。《劳动法》及相关的规章规定，劳动合同中可以约定试用期，试用期是劳动合同不可分割的一部分。但现行《劳动合同法》与原相关规定是有区别的。现列表分析如下：现行《劳动合同法》第19条规定：[8]
┌────────────────────┬───────┐
│劳动合同期限 │试用期期限 │
├────────────────────┼───────┤
│3年以上和无固定期限的 │不得超过6个月 │
├────────────────────┼───────┤
│1年以上不满3年的 │不得超过2个月 │
├────────────────────┼───────┤
│3个月以上不满1年的 │不得超过1个月 │
├────────────────────┼───────┤
│3个月以下的或以完成一定工作任务为期限的 │不得约定试用期│
└────────────────────┴───────┘
原劳动部发[1996]354号规定：[9]
┌─────────┬───────┐
│劳动合同期限 │试用期期限 │
├─────────┼───────┤
│两年以上 │不得超过6个月 │
├─────────┼───────┤
│1年以上两年以下的 │不得超过60日 │
├─────────┼───────┤
│6个月以上1年以下的│不得超过30日 │
├─────────┼───────┤
│6个月以下的 │不得超过15日 │
└─────────┴───────┘
3．试用期只有一次。先前的法律规定，同一用人单位对同一劳动者的同一岗位只能约定一次试用期，但是对于同一劳动者如果岗位不同，单位可以再与劳动者约定试用期。现行《劳动合同法》规定，不论岗位是否相同，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。今后，用人单位与劳动者续订劳动合同时，即便工作岗位发生很大变化，用人单位也不能与劳动者再约定试用期。
4‘试用期的工资有了最低限制。首先试用期工资最低不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，其次是按照前面计算出的最低工资还不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
5．试用期辞退劳动者更加严格。用人单位辞退处于试用期的劳动者除需要符合法定条件外，还需要向劳动者说明理由。
6．违法试用的，要承担赔偿责任。先前的法律对违反试用期规定的，没有规定赔偿责任。现在的法律规定，违法约定的试用期无效，已经履行的，由用人单位以劳动者月工资为标准，按违法约定的试用期的期限向劳动者支付赔偿金。
7．不能单独签订试用期合同。《劳动合同法》实施以前，实践中有些用人单位规避法律，为了在试用期廉价使用劳动力，方便解除劳动合同，往往在招用劳动者时与劳动者签订单独的试用合同。《劳动合同法》实施后，此种做法已无任何意义，根据《劳动合同法》第19条规定，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限视为劳动合同期限。
三、劳动合同示范条款及操作要旨
（一）期限及试用期示范条款
双方同意按以下第 种方式确定本合同期限：
1．本合同为无固定期限的劳动合同。合同期从＿年＿月＿日起至法定或约定的解除（终止）合同的条件出现时止。其中试用期从 年 月日至 年 月 日止。
2．本合同为有固定期限的劳动合同。合同期从
_年＿＿月＿日至年＿月＿日止。其中试用期从年＿月＿日至年＿月＿日止。
3．本合同为完成一定工作为期限的劳动合同。合同期从 完成之日止（起迄时间必须明确具体）。
（二）操作要旨
根据用人单位生产岗位、任务划分为若干序列，然后分别对劳动力的使用作出规划，为便于劳动合同管理，律师可建议用人单位按照劳动力规划分别设定3年、5年、9年三个劳动合同期限序列。
1．初次录用的普通劳动者签订3年的劳动合同期限，有利于考核劳动者。根据法律规定，3年以上包括3年和无固定期限的劳动合同试用期限为6个月，用人单位在这6个月的期限里，基本上能考察出劳动者的劳动态度、工作能力以及是否符合自己的企业岗位要求。
2．用人单位重要技术岗位或管理岗位，建议签订5年或9年，有利于用人单位技术队伍及管理队伍的稳定。其中之所以规定9年劳动合同期限，而不是10年，主要是为了避免合同到期后签订无固定期限合同（劳动者在该用人单位连续工作满10年的，劳动者提出签订或同意续订劳动合同的，必须签订无固定期限劳动合同）。
3．试用期条款。在符合设定试用期条款条件下，律师应建议用人单位设定试用期。例如，3年以上劳动合同期限的劳动合同，可约定6个月的试用期，有利于降低用人单位的用工成本。用人单位在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。这样用人单位6个月内只要按照正式期限的80％的工资支付给予劳动者，有利于用人单位用工成本的降低。
第三章 工作内容、工作地点
一、法理分析
工作内容条款是劳动合同签订时的必备条款，工作岗位属于工作内容的重要内容，在技术行业中称为工种。[10]劳动者被录用到用人单位后，其所应担任的工作或职务，工作上应达到什么要求，都应当在合同中加以明确。但对于劳动者实际所从事的劳动合同提前作出精确的规定，通常情况下是不可能的。相反，这种所规定的框架将通过雇主的指令来实现。[11]工作岗位是否确定，确定到什么程度，对劳动双方当事人都有重大的影响。每一项工作都有其特殊性，需要一定的技能与专业知识才能得以完成，用人单位若将一个不熟悉岗位情况或专业知识达不到该岗位要求的劳动者安排到该岗位，对该用人单位来说是一项损失，必定会对其效益产生不利影响。同样，每一个劳动者所具备的知识和技能也是既定的，有一定限制的，劳动者被安排到一个自己不熟悉或能力达不到的岗位上工作时，既荒废了自己原本所具有的技能，也会因业绩不好而被用人单位认为无力胜任。因此，在签订劳动合同时，律师应建议用人单位与劳动者进行充分的沟通。在涉及工作岗位时，应遵循下列几个原则：
1．工作岗位作为工作内容的重要方面，属于劳动合同内容必要条款的范畴，应当明确写入劳动合同中。
2．用人单位变更劳动工作岗位，需与劳动者平等协商。工作岗位约定作为劳动合同的重要内容之一，对其所作的任何变更均应视为劳动合同变更。依据我国《劳动合同法》第3条的规定：订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。工作岗位不是一成不变的，在用人单位经营状况、业务范围等客观条件发生改变时，用人单位可以根据变化了的客观条件，改变劳动者的工作岗位，但需遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则，不得违反法律法规的规定强行重新签订劳动合同，对协商确实达不成一致意见的，用人单位可根据《劳动合同法》第40条第3项规定，依法解除劳动合同，并按规定支付劳动者经济补偿金。
3．用人单位不得以劳动者不能胜任工作为由，对其工作岗位强行变更。依据《劳动合同法》第40条第2项的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。该条规定为用人单位提供了变更劳动者工作岗位的依据，在劳动者不能胜任工作时，用人单位在解除劳动合同之前，可以对其工作岗位进行调整，而不能胜任工作在很多情况下没有一个科学合理的衡量标准。因此，律师应建议用人单位制定细致科学、能够量化的工作岗位标准，否则，劳动者可以对该“不能胜任工作”的结论提出质疑，拒绝工作岗位的变更。
4．用人单位“客观情况发生重大变化”时，在能够履行岗位约定的情况下，用人单位不得擅自变更劳动者工作岗位。依据《劳动合同法》第40条第3项的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议的，用人单位可以解除劳动合同。由于市场经济瞬息万变，企业改制、兼并等现象时有发生，这些都可认定为“客观情况发生重大变化”，但用人单位只有在原劳动合同无法履行，即确实无法再提供原岗位的情况下才可与劳动者商议工作岗位的变更，若原工作岗位仍存在或在成立相似工作岗位的情况下，用人单位不得擅自变更劳动者工作岗位。
二、律师工作提示
律师应建议用人单位将工作内容和工作条件的具体内容在劳动合同以外的人事工作中予以详细约定。具体工作内容可通过《职位说明书》等形式，与劳动者进行详细全面的约定；同时，如调整工作内容等，只需对《职位说明书》进行双方确定，不须修订劳动合同。
《职位说明书》一般包括以下内容：姓名、职位、职级、工作目标、详细工作内容、工作条件、任职要求、岗位架构（上级与下级）等等。
《职位说明书》要求职位持有人、上级及公司总经理确认签署。一旦员工工作无法胜任，《职位说明书》将作为有力证据之一，企业可对其进行培训或调整岗位，仍不胜任的，可与其解除劳动合同。
三、示范条款及操作要旨
（一）工作内容、工作地点示范条款
乙方同意按甲方工作需要，在＿岗位（工种）工作，完成该岗位（工种）所承担的各项内容；工作地点为。经双方协商一致，甲方可根据生产工作需要，对乙方的工作岗位、工作地点作变更，乙方同意其工资待遇也随之变动。如果乙方被甲方聘任相应职务的，甲方可依据工作需要或乙方工作表现调整乙方的职务。
（二）操作要旨
首先，律师可建议用人单位在劳动合同中只写明工作岗位（工种），并使用类型式的约定，如管理员、操作工、辅助工、文员和营销等类型式工作岗位（工种）的约定，以便于用人单位对劳动者实行定岗定职、绩效考核。
其次，关于劳动者的级别及行政职务，律师应建议用人单位在劳动合同中约定：“如果乙方被甲方聘任相应职务的，甲方可依据工作需要或乙方工作表现调整乙方的职务。”
第四章 劳动报酬
一、法理分析
劳动报酬，即我们通常所说的工资。律师应特别注意我国法律法规有关工资收入的规定。《劳动法》第5章对工资进行了专门的规定，《劳动合同法》第17条规定，劳动报酬等涉及到劳动者权益的内容必须写入劳动合同。劳动者的工资与收入是既有联系又有区别的。工资是指用人单位支付给本单位劳动者的货币报酬。收入是指用人单位在法律允许的范围内支付给本单位劳动者的各种形式的报酬，包括货币报酬与实物报酬。货币报酬不仅包括工资，还包括各种社会保险待遇、职工持股的股息和分红等；实物报酬包括用人单位以实物形式向劳动者提供的各种企业福利等。1995年8月劳动部发布的《劳动部关于贯彻＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第53条规定，劳动者以下收入不属于工资的范围：（1）单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，如丧葬费、生活困难补助费、计划生育费补贴；（2）劳动保护方面的费用，如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等；（3）按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等，以及稿费、讲课费、翻译费等。
决定工资分配方式和工资水平的主体是用人单位。在国家对工资总量进行宏观调控的基础上，用人单位有权根据本单位的实际情况，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。根据我国《劳动法》第47条的规定：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”
（一）工资形式
工资形式是指计量劳动和支付工资的形式。我国现行的工资形式主要有计时工资、计件工资两种基本形式和奖金、津贴两种辅助形式。具体采用什么工资形式，一般由用人单位确定。
1．计时工资。计时工资是指按计时工资标准和工作时间支付给个人的工资报酬。计时工资的基本特征是，劳动量以劳动的直接持续时间来计量。计时工资标准是根据劳动者的技术熟练程度、劳动繁重程度等标准确定的，在相同的工作时间内，从事同种工作，并具有基本相同的劳动技能的劳动者的工资是相同的。计时工资可以分为月工资制、日工资制和小时工资制三种。
2．计件工资。计件工资是根据劳动者提供的合格产品的数量和规定的计件单价支付工资的一种形式。与计时工资不同，计件工资不是按劳动者劳动时间的长短，而是按照劳动者在单位时间内完成的合格产品的数量来计算工资报酬的。包括：（1）实行超额累进计件、直接无限计件、限额计件、超定额计件等工资制，按劳动部门或主管部门批准的定额和计件单价支付给个人的工资；（2）按工作任务包干方法支付给个人的工资；（3）按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资。
3．奖金。奖金是工资的补充形式。奖金有很多种，这里只介绍作为工资形式的奖金。奖金是用人单位对劳动者进行物质奖励形式的一种，是对劳动者超额劳动报酬和增收节支的报酬，主要包括超产奖、质量奖、节约奖、劳动竞赛奖、创造发明奖、年终奖等等。奖金是构成劳动者工资的一个重要部分，我国一直十分重视奖金制度。
4．津贴。津贴是辅助工资形式的一种，是指补偿职工在特殊条件下的劳动消耗及生活费额外支出的工资。任何一种作为工资形式存在的津贴，都是在法律规定下发放的。
津贴的种类很多，主要有以下几类：
按工作特点和劳动条件设置的津贴，主要有矿山下井津贴、高温津贴、野外工作津贴等。
为特殊劳动和额外生活支出的双重性设置的津贴，主要有林区津贴、艰苦气象台站津贴、基建工程流动施工津贴、流动施工津贴等。
为特种保健要求设立的津贴，主要有保健津贴、医疗卫生津贴等。
为补偿物价变动设置的津贴，主要有生活费补贴、价格补贴等。
岗位津贴，主要包括从事废旧物资回收加工利用工作的劳动者的津贴等。
5．年薪。年薪是以一年为时间单位来支付劳动者工资的特殊工资形式。从广义上来说，年薪也可以说是计时工资的一种，但是与通常的计时工资形式不同，年薪主要适用于企业高级管理人员等特定人员。2000年11月，劳动和社会保障部发布《进一步深化企业内部分配制度改革指导意见》中指出，要在具备条件的企业积极试行董事长、总经理年薪制。
（二）特殊情况下的工资支付
特殊情况下的工资支付，是指根据法律的规定或者根据集体合同与劳动合同的约定，在非正常情况下用人单位对本单位劳动者的工资支付。对此，《劳动法》和1994年12月劳动部发布的《工资支付暂行规定》对特殊情况下的工资支付作出了规定。
1．加班加点工资。根据《劳动法》第44条和《工资支付暂行规定》的规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬:（1）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150％的工资报酬;（2）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬;（3）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300％的工资报酬。实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300％支付工资。经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算劳动时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按规定支付劳动者延长工作时间的工资。实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。根据《劳动部关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第62条的规定，实行综合计算工时工作制的企业职工，工作日正好是周休息日，属于正常工作；工作日正好是法定节假日的，要依照《劳动法》第44条第3款的规定支付职工工资报酬，即支付不低于工资300％的工资报酬。
2．休假期间的工资。劳动者依法享受年休假、探亲假、婚假、丧假期间，用人单位应按照劳动合同规定的标准支付劳动者工资。
3．依法参加社会活动期间的工资。劳动者不在法定工作时间内依法参加社会活动期间，用人单位应视同其提供了正常劳动而支付工资。这些社会活动包括：（1）依法行使选举权与被选举权；（2）当选代表出席乡（镇）、区以上政府、党派、工会、青年团、妇女联合会等组织召开的会议；（3）出任人民法院证明人；（4）出席劳动模范、先进工作者大会；（5）《工会法》规定不脱产工会基层委员会因工会活动占用的生产或工作时间；（6）其他依法参加的社会活动。
4．停工、停产期间的工资。非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动的，应按国家有关规定办理。
5．用人单位破产时的工资。用人单位破产时，劳动者有权获得其工资。在破产清偿中，用人单位应按《破产法》规定的清偿顺序，首先支付其欠本单位职工的工资。
（三）特殊人员的工资支付
1．劳动者受处分后的工资支付：（1）劳动者受行政处分后仍在原工作单位工作（如留用察看、降级等）或受刑事处分后重新就业的，应主要由用人单位根据具体情况自主确定其工资报酬;（2）劳动者受刑事处分期间，如收容审查、拘留（羁押）、缓刑、监外执行或劳动教养期间，其待遇按国家有关规定执行。
2．学徒工、熟练工、大中专毕业生在学徒期、熟练期、见习期、试用期及转正定级后的工资待遇由用人单位自主确定。
3．新就业复员军人的工资待遇由用人单位自主确定；分配到企业的军队转业干部的工资待遇，按国家有关规定执行。
二、律师工作提示
（一）劳动报酬约定不明的败诉风险
《劳动合同法》第11条规定：“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。”
一般来说，用人单位应当与新招用的劳动者签订书面的劳动合同，并且在合同中约定支付劳动者的报酬量。只要书面劳动合同中的劳动报酬条款符合法律要求，用人单位即可按照劳动合同约定的劳动报酬数额给付。但是，在现实中，确有一些用人单位在招用劳动者时，许诺给劳动者一定量的报酬，但是双方并没有签订书面的劳动合同，而在用人单位对劳动者支付报酬时，劳动者发现实际获得报酬量低于原先单位许诺的报酬量，或是劳动者对工资报酬的计算方法发生了误解，比如说一定量的工资报酬数额究竟是纳税前还是纳税后的数额不明等以致产生争议。根据本条的规定，如果用人单位与劳动者在用工的同时没有签订书面劳动合同，劳动者对工资报酬水平有异议的，根据公平和诚实信用原则，以集体合同规定的标准作为劳动者的工资报酬水平。这个集体合同可以是用人单位的集体合同或者是用人单位所在行业的集体合同。如果是没有集体合同的情况，对劳动者的工资报酬水平应当根据用人单位现在从事同样或类似工作的劳动者的工资报酬水平来确定。
上述问题是出现在新招用的劳动者第一次领取工资报酬，或者在第一次领取工资报酬之前，双方就新招用的劳动者的报酬水平发生争议，如根据《劳动合同法》第10条的规定，在用工后1个月内签订劳动合同时，劳动者发现用人单位给本人确定的工资标准与当初口头承诺的不符。对于已经领取过工资报酬，对用人单位实际支付的工资报酬水平无异议的劳动者，不可以事后反悔，再以该条的规定要求调整工资。
对于用人单位来说，如果劳动者在用人单位领取第一次工资时或者在用工后1个月内签订书面劳动合同时，发现用人单位实际对本人执行的工资报酬标准与原先约定的不符，劳动者可暂时不领取工资，及时向用人单位提出异议。若用人单位不能给出圆满的答复并予妥善解决的，劳动者于法定时效期间内提请劳动仲裁，用人单位将面临败诉风险。用人单位为防范上述风险，应先与新招用的劳动者订立劳动合同再上岗，或者虽暂未订立劳动合同，但也应以书面形式约定劳动报酬。
（二）劳动合同中对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明的风险提示
《劳动合同法》第18条规定：“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。”
由于劳动报酬和劳动条件涉及的内容非常庞杂，非专业人员的劳动者很难搞清其中的路径，因此难免会在签订劳动合同时摸不着头脑。如果劳动合同中在这些方面没有约定清楚，发生争议时，解决这个问题的方法为：
1．劳动合同的劳动报酬标准约定不明发生争议。首先，再次进行协商。双方可以就劳动报酬问题进行磋商解决，达成新的一致意见，维持和谐的劳动关系。其次，适用集体合同的规定。如果双方就劳动报酬等内容的争议难以达成协议，那么在这种情况下，用人单位与劳动者之间的劳动合同中劳动报酬条款应适用用人单位或者用人单位所在行业的集体合同的规定。最后，没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，用人单位应当对劳动者实行同工同酬。
2．劳动合同对劳动条件标准约定不明发生争议。首先，也是双方进行协商，提出各自的观点和要求，努力达成新的一致。其次，适用集体合同的规定。如果双方就劳动条件内容的争议难以达成协议，那么用人单位与劳动者之间的劳动条件条款应适用用人单位或者用人单位所在行业的集体合同的规定。 最后，没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，用人单位应当适用国家有关规定。这种劳动报酬和劳动条件确定方法的选用次序，也表明立法尊重用人单位和劳动者私人平等协商的精神。
三、劳动合同示范条款及操作要旨
（一）劳动报酬示范条款
甲方应当每月至少一次以货币形式支付乙方工资，不得克扣或者无故拖欠乙方的工资。乙方在法定工作时间或依法签订劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动，甲方向乙方支付的工资不得低于当地最低工资标准。
1．甲方承诺每月 日为发薪日。
2．乙方在试用期内的工资为每月元。
3．经甲乙双方协商一致，对乙方的工资报酬选择确定以下 条款：
A．乙方的工资报酬按照甲方依法制定的规章制度中的内部工资分配办法确定，根据乙方的工作岗位确定其每月工资为元。
B．甲方对乙方实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，乙方的基本工资确定为每月＿元，以后根据内部工资分配办法调整其工资；绩效工资根据乙方的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定。
C．甲方实行计件工资制，确定乙方的劳动定额应当是本单位同岗位百分之九十以上劳动者在法定工作时间内能够完成的，乙方在法定工作时间内按质完成甲方定额，甲方按照约定的定额和计件单价，根据乙方的业绩，按时足额支付乙方的工资报酬。
4．甲方根据企业经营效益，当地政府公布的工资指导线、工资指导价位等，合理提高乙方工资。乙方的工资增长办法按照工资集体协商协议、内部工资正常增长办法确定。
5．甲方安排乙方延长工作时间或者在休息日、法定休假日工作的，应依法安排乙方补休或支付相应工资报酬。
6．甲、乙双方对劳动报酬的其他约定：＿
（二）操作要旨
1．律师在具体操作中应着重注意“最低工资保障制度”。最低工资，是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位依法应支付的最低的劳动报酬。这一概念包括三层含义：（1）最低工资是劳动者在法定工作时间内提供了劳动后得到的工资。所谓法定工作时间是指按照法律规定劳动者正常的工作时间。我国目前实行的是劳动者每日工作不超过8小时、平均每周工作时间不超过40小时的工作时间制度。（2）最低工资是劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动得到的最低劳动报酬。所谓正常劳动是指劳动者按照劳动合同的约定，在法定工作时间内从事的劳动。按照我国现行法律规定，劳动者依法律和法规的规定休假、探亲以及参加社会活动等，应视为提供了正常劳动。（3）最低工资是用人单位在劳动者法定工作内提供了正常劳动下支付的最低工资报酬。该报酬是最低的，用人单位支付的劳动报酬低于该标准要承担相应的法律责任。案例：张某受聘担任某农药公司推销员。公司向其每月支付基本工资500元，以及超过推销产品价值5万元以上部分的10%收入提成。但由于张某从事销售工作经验欠缺，而且公司产品面临同类外国进口产品的激烈竞争，张某的销售工作进展很不顺利。工作3个月后，张某仅获得工资共计600元。张某认为公司支付的工资低于当地每月550元的最低工资标准，遂要求公司提高自己待遇，多次协商未果后，张某向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案争论焦点在于，农药公司支付给张某的工资是否低于当地最低工资标准。根据原劳动部2004年《最低工资规定》第12条的规定，在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在删除下列各项以后，不得低于当地最低工资标准：（1）延长工作时间的工资；（2）中班、晚班、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境和条件下的津贴；（3）法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。所以，劳动争议仲裁委员会裁决支持张某的请求，并根据《劳动合同法》的相关规定，要求农药公司向张某补足其劳动报酬低于当地最低工资标准的差额部分，即3个月共计1050元人民币。
用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。最低工资应以法定货币按时支付。从最低工资的含义出发，根据法律规定，以下各项不作为最低工资的组成部分：（1）加班加点的工资；（2）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境和条件下的津贴；（3）国家法律、法规和政策规定的劳动者的保险和福利待遇；（4）用人单位通过贴补伙食、住房等支付给劳动者的非货币性收入。
2．律师应建议用人单位使用工资单，由劳动者签字确认。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》规定，劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。但是根据2008年5月1日实施的《劳动争议调解仲裁法》第27条规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生劳动争议的，不受仲裁时效的限制。为此，律师应建议用人单位无论是现金发放还是银行代发工资单，均应有工资单。工资单上应列表注明以下内容：数额、工资计算依据（项目）、当月是否存在加班，并注明“如对发放的工资数额有异议，应在收到工资之日起5个工作日内提出，否则，视为公司拒绝你提出的发放数额”，最后应由劳动者签字确认。
第五章 工时、休息
一、法理分析
（一）工作时间
工作时间是劳动者为用人单位从事生产和工作的时间，是劳动者根据法律的规定，在一个昼夜或一周之内用于完成本职工作的时间。法律规定的一昼夜从事工作的小时数的总和称为工作日；一周内工作日的总和称为工作周。具体工作时间的种类分为：
1．标准工作时间，又称标准工时制，是指根据法律规定在正常情况下的工作时间，分为标准工作日与标准工作周。标准工作日是指根据法律规定在正常情况下一昼夜的工作时间长度；标准工作周是指根据法律规定在正常情况下一周内的工作时间，周是指日历周。
标准工作时间，是确定非标准工作时间的基础，非标准工作时间的确定都要以标准工作时间为依据。
我国目前实行的是每日工作8小时、每周工作40小时的标准工时制。因此，如果用人单位安排劳动者在8小时之外工作的，就属于加点；超过8小时部分的时间，就是加点的时间。休息日、节假日安排劳动者工作的，就属于加班：休息日、节假日工作时间，就是加班时间。案例：10月1日、2日、3日安排加班的，用人单位应按劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。10月4日、5日、6日、7日安排加班的，用人单位可以选择调休，不支付加班工资；也可以选择按劳动者本人日或小时工资标准的200％支付劳动者工资。
2．非标准工作时间，是指在特殊情形下适用不同于标准工作时间的工作时间。根据《劳动法》的规定，企业因生产特点不能实行标准工作时间的，经劳动行政部门批准，可以实行其它工作和休息办法。根据目前我国法律法规的规定，我国的非标准工作时间可以分为：缩短工作时间、不定时工作时间、综合计算工作时间和计件工作时间。
（1）缩短工作时间。缩短工作时间是指法定特殊条件或特殊情况下少于标准工作时间长度的工作时间。《国务院关于职工工作时间的规定》第4条规定，“在特殊条件下从事劳动和有特殊情况，需要适当缩短工作时间的，按照国家有关规定执行。”根据1995年3月25日劳动部发布的《＜国务院关于职工工作时间的规定＞的实施办法》的规定，在特殊条件下从事劳动和有特殊情况，需要在每周工作40小时的基础上再适当缩短工作时间的，应在保证完成生产和工作任务的前提下，根据《劳动法》第36条的规定，由企业根据实际情况决定。
（2）不定时工作时间。不定时工作时间，又称不定时工作制，它是指因工作性质和工作职责的限制，劳动者的工作时间不能受固定时数限制的工时制度。不定时工作制的职工主要有以下三种：①企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；②企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员，以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；③其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系适合实行不定时工作制的职工。不定时工作制的劳动者的工作时间不受固定工作时数限制，所以对实行不定时工作制的劳动者无法认定其加班加点的时间。因此，劳动部颁发的《工资支付暂行规定》（劳部发[1994]489号）第13条第4款规定：“实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定（即关于加班加点工资制度的规定）。”
（3）综合计算工作时间。综合计算工作时间，也称为综合计算工时工作制，是指分别以周、月、季、年为周期，综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。①具体说，在综合计算周期内，某一具体日（或周）的实际工作时间可以超过8小时（或40小时），但综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定的标准工作时间，超过部分应视为延长工作时间并按《劳动法》的规定支付工资报酬。而且，延长工作时间的小时数平均每月不得超过36小时。如果在整个综合计算周期内的实际工作时间总数不超过该周期的法定标准工作时间总数，只是该综合计算周期内的某一具体日（或周、或月、或季）超过法定标准工作时间，其超过部分不应视为延长工作时间。按目前规定，综合计算工时工作制主要适用于以下人员：①交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工；②地质及资源勘探、建筑、制盐、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工；③其他适合实行综合计算工时工作制的职工。
企业因生产特点不能实行标准工时制的，可以实行综合计算工时工作制，即分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间。实行这一工时形式的企业，无论选用周、月为周期，还是以季、年为周期综合计算工作时间，但职工的平均周工作时间、月工作时间、季度工作时间、年工作时间应与法定标准工作时间相同，超过法定标准工作时间部分，应视为延长工作时间，应按规定支付职工延长工作时间的工资，即用人单位按不低于劳动者本人小时工资标准的150％支付加班工资。如果用人单位是在法定节假日安排劳动者工作的，应按照不低于劳动者本人日或小时工资的300％支付加班工资。由此可见，经劳动保障行政部门批准实行综合计算工时制的劳动者，工作日正好是休息日的，属于正常工作；工作日正好是法定节假日的，则应按本人日工资标准的300％支付加班工资。综合计算周期内的实际工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为加班加点的时间，均按本人日或小时工资标准的150％支付加班加点工资。
（4）计件工作时间。《劳动法》第37条规定：“对实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据本法第36条规定的工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准。”虽然这一规定表面上是通过确定劳动者的劳动数量（计件）来计算劳动报酬，但是实际上也规定了劳动者的劳动时间，即以劳动定额来计算工作时间。实行计件工作时间，劳动者的劳动定额要根据标准工时制度来合理确定。
实行计件工资的劳动者．只有在完成定额任务且实际工作时间达到标准日工作时间之后，根据用人单位的命令和要求从事劳动的，才视为加点；在休息日或节假日，根据用人单位的命令和要求从事劳动的，即视为加班。例如国庆节，10月1日、2日、3日安排加班的，加班期间完成的产品件数乘以单位产品的工资金额，再按《劳动法》规定乘以300%。即：加班工资＝计件单价×300%×件数。
10月4日、5日、6日、7日安排加班的，加班期间完成的产品件数乘以单位产品的工资金额，再按《劳动法》规定乘以200%。即：加班工资＝计件单价×200%×件数。
（二）休息休假
广义的休息时间是指劳动者按照法律的规定，不从事工作而由自己自由支配的时间，是劳动者在工作时间之外的所有休息时间的总和，包括工作日内的休息时间、工作日之间的休息时间、工作周之间的休息时间、法定节假日休息时间、探亲假休息时间和年休假休息时间等。狭义的休息时间是仅指劳动者的工作日内的休息时间、工作日之间的休息时间和工作周之间的休息时间；法定节日休息时间、探亲假休息时间和年休假休息时间则称之为休假。
1.一个工作日内的休息时间。一个工作日内的休息时间，是指劳动者在一个工作日内进行工作过程中休息时间和用饭时间。一个工作日内的休息时间的长短、次数一般由用人单位根据本单位的实际情况自主决定，通常劳动者在连续工作4小时后应当安排一次休息，其中用饭的休息时间一般不能少于半小时，这种休息时间不计人劳动者的工作时间之内。
2，连续两个工作日之间的休息时间。连续两个工作日之间的休息时间是指劳动者在前一个工作日结束后至后一个工作日开始之间的休息时间。一般而言，这种休息应当是连续不间断的。在标准工作时间下，劳动者每日的工作时间不得超过8小时，也就是在连续两个工作日之间的休息时间不得少于16小时。
3．公休日。公休日即周休息日，是劳动者工作一个工作周后的休息时间。《劳动法》第38条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”即用人单位必须保证劳动者每周至少有一次24小时不间断的休息。根据《国务院关于职工工作时间的规定》的规定，一般情况下星期六和星期日为周休息日；用人单位也可以根据本单位的实际情况，灵活安排确立本单位的周休息日。
4．法定节假日。法定节假日是法律统一规定的用以开展纪念、庆祝活动的休息时间。根据《劳动法》与国务院《全国年节及纪念日放假办法》的规定，用人单位应当依法安排劳动者休假的节日包括元旦、春节、国际劳动节、国庆节及法律法规规定的其他休假节日。
5．探亲假。探亲假是指劳动者的工作地点与父母或者配偶的居住地不在一地，不住在一起，在公休假日不能团聚时享受与父母或配偶团聚的带薪假期。
1981年3月国务院公布施行的《国务院关于职工探亲待遇的规定》对劳动者享受探亲假待遇作出了规定，该规定至今仍然有效。但是，该《规定》颁布的时间是在20世纪80年代，《规定》所体现的计划经济体制色彩很浓，与现在实际情况有一定的差距，应当对规定进行修正。就目前的实际情况而言，很多劳动者并没有享受这一待遇。
6．年休假。年休假是指劳动者每年享受的一定期限的带薪休假。《劳动法》第45条对年休假作出了原则性规定，即“国家实行带薪年休假制度”；“劳动者连续工作一年以上的享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。”
7．婚丧假。根据劳动部1959年6月1日发布的《对企业单位工人职员在加班加点、事假、病假和停工期间工资待遇的意见》和1980年2月国家劳动总局、财政部发布的《关于国营企业职工请婚丧假和路程假问题的通知》的规定，企业职工请婚丧假在3个工作日以内的，工资照发；职工本人结婚或者职工的直系亲属（父母、配偶和子女）死亡时，可以根据具体情况，由本单位行政领导批准，酌情给予1至3天的婚丧假；职工结婚时双方不在一地工作的，职工在外地的直系亲属死亡时需要职工本人去外地料理丧事的，都可以根据路程远近，另给予路程假；在批准的婚丧假和路程假期间，职工的工资照发。途中的车船费由职工自理。
8．女职工的产假。《劳动法》第62条规定：“女职工生育享受不少于90天的产假。”有关女职工的产假待遇的规定详见女职工特殊保护和生育保险等章节的论述。
二、律师工作提示
执行不定时工时制和综合计算工时制时，律师应提示用人单位注意以下问题：
1．凡是执行不定时工时制和综合计算工时制的，必须经过劳动部门的批准，也就是说，要有批准的文件。
2．即使一个单位有不定时工时制和综合计算工时制的批准文件，也不意味着这个企业所有岗位、所有职工都执行不定时工时制和综合计算工时制。在一般情况下，不定时工时制和综合计算工时制只是对某些特殊需要的单位和岗位，不可能一个单位全部适用。因此，要看批准的文件规定的是哪些岗位。
综上，不定时工时制和综合计算工时制并不是可以不讲工作时间，超过国家规定的工作时间，也必须按加班计算。
三、示范条款及操作要旨
（一）工作时间、休息休假示范条款：
甲乙双方都必须严格执行国家有关工作时间、休息和休假等规定。
1．甲方实行标准工时制，乙方每日工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时，每周至少休息一天。
甲方根据生产（工作）特点，对需要实行特殊工时制的岗位，经劳动保障行政部门批准后，可以实行综合计算工时工作制或不定时工作制。
2．甲方根据工作需要，安排乙方加班、加点，必须遵守有关法律法规规定。
3．甲方依法保证乙方的休息权利。乙方依法享受法定节假日。
（二）操作要旨
律师应帮助用人单位正确理解、处理加班问题：
1．标准工时制度下的加班待遇。例：国庆节10月1日、2日、3日安排加班的，公司应按劳动者本人日或小时工资标准的300％支付工资。10月4日、5日、6日、7日安排加班的，公司可以选择调休，不支付加班工资；也可以选择劳动者本人日或小时工资标准的200％支付工资。
2．不定时工时制度下的加班待遇。例：国庆节10月1日、2日、3日安排加班的，公司应按劳动者本人日或小时工资标准的300％支付工资。10月4日、5日、6日、7日安排加班的，公司不用支付加班工资，也不用调休。
3.综合计算工时制下的加班待遇。10月1日、2日、3日安排加班的，公司应按劳动者本人日或小时工资标准的300％支付工资。10月4日、5日、6日、7日安排加班的，综合计算周期内的实际工作时间没有超过法定标准工作时间的部分，不支付加班工资也不调休；综合计算周期内的实际工作时间超过法定标准工作时间的部分，均按本人日或小时工资标准的150％支付加班加点工资。
第六章 劳保、劳动条件、职业危害
一、法理分析
在新通过的《劳动合同法》中，劳动保护、劳动条件、职业危害防护列为劳动合同的必备条款。强调职业危害防护条款，要求用人单位必须将工作过程中可能产生的职业病危害、防护措施等在劳动合同中写明，不得隐瞒或欺骗。这更倾向于保护劳动者的合法利益。对于企业而言，有职业危害的工作在劳动合同必备条款中要告知劳动者，而告知的方法和对危害的严重性的估测可以根据实际情况做适当的调节。
二、律师工作提示
关于劳动保护、劳动条件、职业危害防护有关内容，与员工签订劳动合同时可简单约定，如“遵照《＊＊＊＊公司员工安全手册》执行”。用人单位编制关于劳动保护、劳动条件、职业危害防护、劳动安全注意事项、工作个人防护措施等有关内容的《员工安全手册》，其内容应对上述事项进行详细全面地描述，其范围应包括公司所有工作岗位，以降低风险。同时，律师应要求用人单位根据有关要求，提供岗位工作要求的各种劳动保护器具。
《员工安全手册》根据法定程序制定后，律师应建议用人单位发放至全体员工，由员工签收并声明“遵照公司《员工安全手册》执行，如有违反将接受公司合法处分”。同时，对公司全体员工进行培训并考核，将培训考核记录作为重要内容存档。
三、示范条款及操作要旨
（一）劳动保护、劳动条件和职业病危害防护示范条款
1．甲方对可能产生职业病危害的岗位，应当向乙方履行如实告知的义务，并对乙方进行劳动安全卫生教育，防止劳动过程中的伤亡事故，减少职业病危害。
2．甲方必须为乙方提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品，安排乙方从事有职业危害作业的，应定期为乙方进行健康检查。
3．乙方在劳动过程中必须严格遵守安全操作规程。乙方对甲方管理人员违章指挥、强令冒险作业，有权拒绝执行。
4．甲方按照国家关于女职工、未成年工的特殊保护规定，对乙方提供保护。
5．乙方患病或非因工负伤的，甲方按照国家关于医疗期的规定执行。
以上未尽部分甲、乙双方应按员工安全手册执行。
（二）操作要旨
1.《劳动法》第六章劳动安全卫生、第七章女职工和未成年工特殊保护中对于劳动者劳动保护、劳动条件和职业病危害防护已作出了较为详细的规定，律师可建议用人单位在劳动合同中作出笼统和原则性规定，具体内容可通过用人单位的员工安全手册规定。
2．对于可能产生职业病危害的岗位，律师应建议用人单位采用书面告知的方式，并在告知劳动者后，要求劳动者签字确认。对于劳动者进行劳动安全卫生教育，律师应建议用人单位保留教育登记本，登记本应注明受教育劳动者名字、教育内容、教育时间，并由受教育的劳动者签名。
第七章 社保
一、法理分析
劳动合同法中的社会保险，是指国家通过立法的形式，由社会集中建立基金，以使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等丧失劳动能力的情况下能够获得国家和社会补偿及帮助的一种社会保障制度。其特点主要有：保障性，法定性，互济性，福利性，普遍性。按我国现行的法律法规规定，社会保险主要有五项：基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等。其中养老保险、医疗保险和失业保险，这三种社会保险是由企业和个人共同缴纳保险费，工伤保险和生育保险则完全是由企业承担缴纳保险费，劳动者个人不需要缴纳。用人单位为劳动者缴纳社会保险费用，既是公法上的义务也是私法上的义务。在我国台湾地区，用人单位为劳动者办理保险首先被认为属于公法上之义务，其次，基于劳动关系之本质及诚实信用原则，为受雇人办理加入劳工保险，系雇主在劳动契约所应负之附随义务。[2]而我国《劳动合同法》第38条第1款第3项明确规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。因此，为劳动者缴纳社会保险是用人单位的主要合同义务之一。
二、律师工作提示
社会保险是强制保险，律师应提示用人单位必须为劳动者参保。用人单位如不按规定为劳动者参保缴纳保险费，除应承担补缴保险费的责任外，还将成为劳动者随时解除劳动合同的一个法定条件。《劳动合同法》第38条第1款第3项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。并根据《劳动合同法》第46条之规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。案例：王某与某服装公司于2007年1月签订劳动合同，合同期为3年。2008年1月，王某发现服装公司未为其缴纳基本养老保险费，经与服装公司协商未果后，王某向市劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求与服装公司解除劳动合同，向其支付经济补偿金；并要求服装公司为其补交基本养老保险费。王某的仲裁请求，得到市劳动争议仲裁委员会的支持。
三、劳动合同示范条款及操作要旨
（一）社保示范条款
1．用人单位与劳动者应当依法参加养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险、生育保险等社会保险，缴纳社会保险费。法律法规规定应当由劳动者个人缴纳的部分，由用人单位在劳动者的工资中代为扣缴。
2．劳动者患职业病或工伤的待遇，根据《工伤保险条例》的规定执行。
（二）操作要旨
劳动者社会保险部分法律已明确规定，具体缴费基数、缴费比率均由法律或用人单位所在地政府规定，因此，律师在制定劳动合同时，可按法律规定进行原则约定。
第八章 劳动纪律
一、法理分析
劳动纪律又称为职业纪律或工作纪律，是指劳动者在劳动过程中所应遵守的劳动规则和劳动秩序。从劳动者的角度而言，遵守劳动纪律有利于保护其生命安全和身体健康。从用人单位的角度而言，制订劳动纪律有利于保证生产和经营的安全有效，用人单位有权在法律允许的情况下制订劳动纪律，并对违反劳动纪律的劳动者进行处理。
《劳动法》对劳动纪律作了规定，将劳动纪律作为企业经营管理权的一项内容予以强化，并将劳动纪律的效力与劳动合同挂钩。其表现在：
1．将制定规章制度作为企业的一项自主权。《劳动法》第4条规定：“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”明确规定劳动纪律由劳动合同予以确认。劳动者通过劳动合同对遵守劳动纪律予以承诺，若违纪即构成违约。随着劳动合同制度的普遍推行，企业规章制度中有关劳动纪律的内容可视为劳动合同的具体化。
2．在劳动关系存续期间，劳动纪律的效力得到强化。《劳动法》第25条第2项规定，劳动者“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的”用人单位可以解除劳动合同。
二、律师工作提示
劳动纪律并非是劳动合同的必备内容。
《劳动法》第4条规定，虽然明确规定劳动纪律由劳动合同予以确认。但是《劳动合同法》第17条规定，劳动合同“应当具备以下条款”中没有劳动纪律条款，只是笼统地规定“法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”应写入劳动合同的条款中。劳动纪律是否包括在“法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”中，目前有两种不同的观点：（1）劳动纪律应包括在“法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”中，因为《劳动法》第4条明确规定劳动纪律由劳动合同予以确认。（2）劳动纪律不应包括在“法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”中，因为劳动纪律是用人单位为形成与维护生产经营秩序，保证劳动合同得以履行，要求全体员工在集体劳动、工作、生活过程中，以及与劳动、工作紧密相关的其他过程中必须共同遵守的规则，制定包括劳动纪律在内的规章制度是企业的自主权，是用人单位的权利，用人单位的权利不须劳动者在劳动合同中作出承诺，故劳动纪律不应包括在“法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”中。根据目前立法者的意图，是倾向于后者的。[3]
三、劳动合同示范条款及操作要旨
（一）劳动纪律示范条款
1．乙方应自觉遵守国家的法律、法规、规章、社会公德，维护甲方的声誉和利益。
2．乙方自觉遵守甲方依法制定的规章制度及劳动纪律，严格遵守劳动安全卫生、生产工艺、操作规程以及工作规范；服从管理，按时完成工作任务。
3．乙方违反劳动纪律，甲方可依据甲方的规章制度，给予纪律处分，直至解除劳动合同；乙方同意甲方可对乙方履行制度的情况进行检查、督促、考核和奖惩。
（二）操作要旨
1．劳动纪律在劳动合同中，仅仅只能进行原则性约定，律师还应帮助用人单位从以下方面制定劳动纪律：
（1）严格履行劳动合同及违约应承担的责任（履约纪律）。
（2）按规定的时间、地点到达工作岗位，按要求请休事假、病假、年休假、探亲假等（考勤纪律）。
（3）根据生产、工作岗位职责及规则，按质、按量完成工作任务（生产、工作纪律）。
（4）严格遵守技术操作规程和安全卫生规程（安全卫生纪律）。
（5）节约原材料、爱护用人单位的财产和物品（日常工作生活纪律）。
（6）保守用人单位的商业秘密和技术秘密（保密纪律）。
（7）遵纪奖励与违纪惩罚规则（奖惩制度）。
（8）与劳动、工作紧密相关的规章制度及其他规则（其他纪律）。
从列举的8项劳动纪律的内容看，律师可帮助用人单位从五方面来制定规章制度，即：劳动合同管理（或称人事管理）、考勤与休假、生产与工作、奖励与惩罚、其他。
2．律师应建议用人单位将“劳动纪律”在科室、车间等显要位置张贴；并将劳动纪律规定在《劳动手册》中，发给劳动者，人手一本，并在分发过程中由劳动者办理签收手续。
第九章 培训
一、法理分析
劳动合同关系中的培训是指用人单位根据劳动者的岗位需要对劳动者进行的专业技术、业务知识和操作技能培训和教育。《劳动法》第68条规定：用人单位应当建立职业培训制度，按照国家规定提取和使用职业培训经费，根据本单位实际，有计划地对劳动者进行职业培训。用人单位对劳动者的培训义务和劳动者为用人单位履行的服务期义务是相对应的。对劳动者来说，如果所在单位拿出专门资金对其进行培训，劳动者就有义务向单位作出自己更多的贡献，服务期是指劳动者与用人单位约定的劳动者必须为用人单位提供服务的期限。服务期可以长于劳动合同的期限，只要是双方的意思表示真实并通过合同固定下来，则对双方均具有约束力。
二、律师工作提示
律师应建议用人单位建立培训教育登记簿，并由相关劳动者签字确认，特别是法律法规规定对服务特殊行业的劳动者必须进行教育和培训义务的，用人单位必须对特定劳动者进行相关的培训，并保留培训记录。
律师还应建议用人单位与参加专项培训的劳动者约定服务期。劳动合同中服务期条款主要包括三个部分：一是，服务期限，即劳动者应为用人单位提供的服务时间；二是，用人单位就服务期限应对劳动者提供的培训及其他额外福利待遇；三是，劳动者违约应承担的违约责任。在约定服务期时，律师应提示用人单位注意以下几方面：
1．约定服务期的前提条件。用人单位为劳动者提供专项培训费用，使劳动者接受专业技术培训。《劳动合同法》第22条规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。《劳动合同法实施条例》（草案）第19条规定：用人单位一次性或者12个月内累计为1名劳动者支出超过本单位上年度平均工资30％的费用进行培训的，视为提供了《劳动合同法》第22条第1款规定的专项培训费用。《劳动合同法》第22条第2款规定的培训费用包括有支付凭证的培训费用、培训期间的差旅费，以及因培训产生的其他直接费用。根据上述规定，律师在提供法律服务时应向用人单位明确可以设定服务期的培训应满足以下条件：一是，为劳动者支出的培训费一次性或一年内超过本单位上年度平均工资的30%。二是，培训费用包括有支付凭证的培训费用、培训期间的差旅费，以及因培训产生的其他直接费用。
2．劳动者的违约责任。根据《劳动合同法》的规定，劳动者违反服务期规定的，应承担违约责任。违约金具体支付方法是：按服务期等分出资金额，以劳动者已履行的服务期限递减支付，违约金的数额最高不超过服务期尚未履行部分应分摊的培训费用。由此可见，对于劳动者违反服务期协议的，违约金的数额法律已作出了明确的限制，而不适合意思自治原则。法律规定的劳动者的违约金，仅仅限于用人单位的培训费用，因此，《劳动合同法》规定的违约金，对劳动者并无惩罚之意。
3．要求用人单位保留培训费用、培训期间的差旅费以及因培训产生的其他直接费用凭证，并要求参加培训的劳动者签字确认。用人单位支付的培训费用、培训期间的差旅费，并无歧义，关键是因培训产生的其他直接费用如何界定。笔者认为，因培训产生的其他直接费用还应包括以下项目：（1）因培训而支出的资料费；（2）脱产培训期间，用人单位支付的工资、奖金、保险等费用。
三、劳动合同示范条款及操作要旨
（一）劳动合同培训示范条款
1．乙方可依据甲方规章制度申请参加培训，但乙方在接受培训后应当按照甲方的规章制度履行相应的服务期限；如果因培训而需要履行的服务期限超越本合同期限的，则本合同期限自动延续至相应的服务期限届满之日止。乙方违反服务期约定的，按《劳动合同法》规定处理。
2．甲乙方双方可以就培训另行签订《培训协议》。
（二）操作要旨
1．建议服务期的期限设定为5年。用人单位为劳动者出资培训的，可以为劳动者约定服务期，但是具体的服务期限如何约定，如培训多长时间可以约定多长的服务期，法律并没有作出规定。《关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的请示》（浙劳仲[1995]106号）第3条规定：关于解除劳动合同涉及的培训费用问题用人单位出资（指有支付货币凭证的情况）对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。如果试用期满，在合同期内，则用人单位可以要求劳动者支付该项培训费用，具体支付方法是：约定服务期的，按服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付；没约定服务期的，按劳动合同期等分出资金额，以职工已履行的合同期限递减支付；没有约定合同期的，按5年服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付；双方对递减计算方式已有约定的，从其约定。根据该规定，笔者认为对于服务期的设定，具有一定的指导意义，因此，笔者建议在我国法律法规尚无具体规定的情况之下，服务期约定为5年较为合理。但具体实践中，服务期限的设定还应根据用人单位为劳动者培训的时间长短及支付的费用来确定，如果两者相对比显失公平的，也无法得到法律的支持。
2．违约金数额。根据《劳动合同法》的规定，违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。设计该劳动合同条款，应将培训费用组成及计算方式进行明确。培训费包括的内容及凭证确认方式应在劳动合同中进行约定。律师可在劳动合同中设计劳动者的培训费包括用人单位交付给第三方的培训费、差旅费及因培训产生的其他直接费用，例如，劳动者系脱产培训的，那么用人单位支付给劳动者的工资待遇应作为培训费用的组成部分。因劳动者培训产生费用凭证应由劳动者本人或其所在的部门负责人签字确认。
3．劳动合同条款中约定培训协议服务期与劳动合同期限不一致时，以培训协议约定的服务期为准。服务期是对用人单位为员工培训支出的一种保护，劳动合同到期而服务期没有到期的话，保护服务期内用人单位的利益是一大原则。但对于发生这种冲突后的处理方式以往还是有两种观点，一种观点认为，服务期是基于用人单位的利益作出的，培训是用人单位单方面为员工支出，员工是纯粹的受益人，所以服务期主要保护的是用人单位的利益。所以劳动合同到期而服务期未到期的，单位有权解除服务期，而员工没有这样的权利；另一种观点认为，服务期也是双务的，对于用人单位和员工都有约束力，既然双方同意签订这样的协议，大家就不能随意解除。所以劳动合同到期而服务期未到期的，应该让劳动合同延续到服务期结束。2008年5月9日国务院发布的《劳动合同法实施条例（草案）》中第20条规定：“劳动合同期满而服务期尚未到期的，劳动合同续延至服务期满。双方另有约定的，从其约定。”根据该规定，劳动合同到期而服务期未到期，应该让劳动合同延续到服务期结束。目前，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》尚属于讨论阶段。笔者认为，为了避免因服务期与劳动合同期限不一致而引发的争议，律师应建议用人单位在劳动合同中规定服务期与劳动合同期限不一致时，以培训协议约定的服务期为准。
第十章 商业秘密保护
一、法理分析
商业秘密是一种无形财产，它指的是通过智力创造性劳动所取得的成果，并且是由智力劳动者对其成果依法享有的一种权利。这种权利包括人身权利和财产权利。
商业秘密带有一定的垄断性，往往能给用人单位带来较大的竞争优势，用人单位掌握他人尚未掌握的商业秘密，不但可以获取高额的经济利润，还可以在市场中占有一席之地。因此，越来越多的企业加强了对商业秘密的保护，对于商业秘密的保护最主要的方式就是用人单位与劳动者在劳动合同或者保密协议中约定脱密期或竞业限制条款。
二、律师工作提示
（一）律师应注意我国法律法规对于商业秘密的规定
1．商业秘密的特征。《反不正当竞争法》第10条第3款规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密一般具有如下特征：
（1）不为公众所知悉，是非公开的，即该信息是不能从公开渠道直接获取的，否则不能称之为商业秘密；
（2）能为权利人带来经济利益，具有实用性，能为权利人带来一定的经济利益，如市场份额或者竞争优势；
（3）权利人对该信息采取了保密措施。如果权利人没有采取一定的保密措施，则不能认定为商业秘密，但在采取的措施上应该采广义的理解，如订立保密协议、建立保密制度，或者采取其他的保密措施。
2．商业秘密的类型。商业秘密的形式主要是指技术信息和经营信息。技术信息包括产品设计程序、配方、制作工艺和方法；经营信息包括单位的市场策略、客户名单等。实践中，属于商业秘密范围的，主要包括以下几类：
（1）技术信息。即人们在科研和技术创新活动中所获得的技术方案、技术数据等。
（2）经营信息。即在商业经营活动中所形成的经营计划、经营总结，如投资计划、销售计划、客户名单等。
（3）管理信息。即企业在组织和管理活动中所形成的方法、经验，如管理模式、管理诀窍等。
（4）其他信息。除上述三种以外的其他符合商业秘密构成要件的信息。
（二）商业秘密及知识产权保护的方法，根据《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》的规定，主要有两类：一是竞业限制；二是脱密措施
1．关于竞业限制。律师建议采用竞业限制措施保护商业秘密的，应注意：
（1）签订竞业限制协议条款的劳动者范围。
根据《劳动合同法》第24条规定：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员。根据该规定，签订竞业限制的劳动者主要包括三类：一是高级管理人员；二是高级技术人员；三是其他知悉用人单位商业秘密的人员。关于高级管理人员或高级技术人员的范围，《劳动合同法》未具体规定，《劳动合同法实施条例》（草案）第21条对此作出具体规定：公司中可以约定竞业限制的高级管理人员包括《公司法》规定的公司经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。根据该规定，律师可建议用人单位通过以下方式明确签订竞业限制的劳动者范围：一是在公司章程中规定高级人员或高级技术人员的范围；二是在劳动合同中明确签订劳动合同的劳动者是高级人员或高级技术人员或是掌握商业秘密的工作人员；三是劳动合同履行过程中，通过告知书的方式，告知劳动者接触到的工作内容系商业秘密，并保留告知书回执，作为与劳动者签订竞业限制条款的依据。
（2）必须在劳动合同条款中约定劳动合同解除或终止后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿，否则，竞业限制条款无效。
2．在劳动合同条款中约定脱密期的，律师应注意：
（1）约定脱密期的劳动者范围。根据《劳动合同法实施条例》（草案）第22条规定，用人单位可约定脱密期的劳动者必须是掌握商业秘密的劳动者。
（2）脱密期的期限。《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》（草案）均未规定。《劳动合同法实施条例》（草案）仅仅规定，用人单位在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或者该劳动者依照《劳动合同法》第37条的规定提出解除劳动合同后的一定期间内变更劳动者工作岗位，对脱密期的期限未作出具体规定。劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》第2项中规定：用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密的有关事项时，可以约定在劳动合同解除终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过6个月），调整其工作岗位，变更劳动合同相关内容。根据该规定，脱密期不得超过6个月。
（3）用人单位不得在脱密期内降低劳动者的工资待遇。脱密期内，用人单位与劳动者之间的劳动关系并未终止，因此除了工作岗位外，双方仍应按原合同履行。[4]
3．法律未规定竞业限制与脱密措施能否并用。竞业限制协议（条款）与脱密措施约定有很多相似点和不同点，它们在保护企业商业秘密方面起到了关键的作用。竞业限制与脱密措施能否并用呢？《劳动合同法实施条例》（草案）并未明确规定，实际操作中可选择适用，由于采取竞业限制方式保护用人单位商业秘密的，用人单位必须在竞业限制期内支付经济补偿金，而采取脱密措施，并无此规定。因此，笔者建议对掌握商业秘密的普通劳动者采用脱密期措施，对掌握核心商业秘密的高级管理人员及高级技术人员，采用竞业限制条款，以此降低用人单位保护商业秘密的成本。
三、劳动合同示范条款及操作要旨
（一）商业秘密保护示范条款
1．乙方应当保守甲方的商业秘密，无论在职还是离职，未经甲方同意均不得擅自披露、使用，或通过第三人披露、使用甲方的商业秘密。
2．如果乙方需要履行竞业限制义务的，则乙方的竞业期限自＿年＿月＿日。竞业限制的范围为，地域为。在竞业限制期间甲方给予乙方一定的经济补偿，具体标准为＿元／月，发放方式为。若乙方违反竞业限制义务，应支付甲方＿元。如乙方造成甲方经济损失的，承担全部的赔偿责任，如果这种损失无法准确计算，则乙方向甲方支付的赔偿金最低为相当于乙方在履行本合同约定之岗位（工种）实际获得的月平均工资的两倍。
如甲、乙双方另行签订《竞业限制协议》的，则以《竞业限制协议》的内容为准。
（二）操作要旨
1．劳动合同条款中应明确签订劳动合同的劳动者的岗位属于高级管理人员，还是高级技术人员，或明确劳动者拟就职的岗位将接触到用人单位的商业秘密。
2．劳动合同条款中应明确竞业限制的期限，根据《劳动合同法》第24条规定，竞业限制的期限不得超过两年。律师可建议用人单位签订劳动合同时，根据不同情况分别设定一年或两年的竞业限制期限。比方说，技术更新较快的行业，可设定不超过一年的竞业限制期限，如技术更新较慢的，可规定两年的竞业限制期限。
3．劳动合同条款中应明确竞业限制的地域、范围。竞业限制的行业范围《劳动合同法》已有明确规定，主要为：（1）与用人单位生产或者经营同类产品、从事同类业务有竞争关系的其他用人单位；（2）劳动者自己开业生产或者经营与用人单位同类产品、从事同类业务的。关于竞业限制的地域规定，《劳动合同法》并未规定，《劳动合同法》（草案）也未作出规定。笔者建议，应在劳动合同中予以明确。一般情况，可规定为中国境内，如用人单位的产品出口国外或业务范围涉及其他国家的，可将特定的国家规定在协议内，但合同履行过程中，应注意保管中国境外业务资料，以证明竞业限制地域包括特定的国家，是合理的。
4．劳动合同条款中明确解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿的数额，法律法规未具体规定，笔者认为，双方约定合理数额作为依据，应是合理的，但不得低于当地的最低工资。
5．劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同约定的保密事项或者竞业限制对用人单位造成经济损失，应当承担赔偿责任。建议约定损失的计算方式。注释：[1]参见左祥琦编：《劳动关系管理》，中国发展出版社出版，第132页：综合计算工作时间，也称为综合计算工时工作制，它是以标准工作时间为基础，以一定的期限为周期，综合计算工作时间的工时制度。[2]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社出版，第237页。[3]《劳动合同法实施条例（草案）》第16条规定：《劳动合同法》第17条规定的“法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”，不包括《劳动法》第19条规定的“劳动纪律”、“劳动合同终止的条件”和“违反劳动合同的责任”。[4]《劳动合同法实施条例（草案）》第22条规定：用人单位与掌握商业秘密的劳动者在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或者该劳动者依照《劳动合同法》第37条的规定提出解除劳动合同后的一定期间内变更劳动者工作岗位；但是，不得因此降低劳动者的工资待遇。(转发）
