【基本案情】

　　2014年3月31日原告微软公司向福州市中级人民法院起诉称：其公司系目前全球最大的电脑软件提供商和PC机软件开发的先导，享有Microsoft Windows系列操作系统计算机软件、Microsoft Office系列计算机软件、Microsoft Server系列计算机软件[包括Microsoft Windows Server 系列软件、Microsoft SQL Server系列软件、Microsoft Exchange Server系列软件]和各版本Microsoft Visual Studio计算机软件的合法著作权，并依法享有复制权，以及许可他人行使复制权并获得相应报酬的权利。根据《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》、《中华人民共和国著作权法》及《计算机软件保护条例》，其公司的版权依法应受到中国法律的保护。经初步调查后发现，某计算机公司未经原告授权许可，擅自在其办公地及经营场所内的相关计算机上非法复制、安装并商业使用原告依法享有著作权的Microsoft Windows系列操作系统计算机软件、Microsoft Office系列计算机软件、Microsoft Server系列计算机软件和Microsoft Visual Studio计算机软件，且该等软件的使用已构成被告日常运营与营利不可分割之一部分。被告长期大规模的侵权使用原告拥有著作权的系列软件产品，涉及产品种类和版本众多，主观恶意强，情节严重。据此、请求法院判令被告：1、立即停止对原告著作权的侵害，立即停止其未经许可复制、安装及使用原告享有著作权的Microsoft Windows系列操作系统计算机软件、Microsoft Office系列计算机软件、Microsoft Server系列计算机软件[包括Microsoft Windows Server 系列软件、Microsoft SQL Server系列软件]和各版本Microsoft Visual Studio计算机软件的行为，并删除或销毁被告持有或控制的全部侵权复制件和/或含有侵权复制件的载体。2、赔偿原告经济损失暂计人民币1500万元整（大写：壹仟伍佰万元整）。3、在《人民日报》中缝之外的版面上书面向原告赔礼道歉。4、承担原告为制止侵权行为所支付的调查取证费、律师费等合理费用人民币100,659元（大写：壹拾万零陆佰伍拾玖元整)以及承担本案的全部诉讼费。同时原告向法院申请了证据保全。

证据保全查明:在某计算机公司办公楼中共拥有约985台电脑。从中随机抽查了3台电脑实施证据保全。被抽查的3台电脑中第1台（标识为“A1”）安装使用了Windows 7 旗舰版、Microsoft office 2007 企业版、Microsoft Visual Studio 2010 旗舰版；第2台（标识为“A2”）安装使用了Windows 7 旗舰版、Microsoft office 2007 专业增强版；第3台（标识为“A3”）安装使用了Windows XP 专业版、Microsoft office 2007 专业增强版、Microsoft office visio 2007。在机房内服务器数量为38台。从中抽查了2台服务器实施证据保全，其中第1台（标识为“B1”）安装使用了windows server 2003 Enterprise以及Visual SourceSafe 6.0；第2台安装使用了windows server 2008 R2 Standard，安装时间为2014年4月25日。

　　某计算机公司辩称：1、《伯尔尼公约》保护的是作者的权利，微软公司不能证明其是涉案软件的作者，同时该公约不保护计算机软件，因此微软公司在中国不享有涉案计算机软件的著作权。2、微软公司提供了招聘广告公证书，但招聘与使用侵权产品是两回事其与本案某计算机公司是否侵权无关。3、某计算机公司不是本案的涉嫌侵权的主体，公证书的内容显示的是某计算机网络公司，二者是独立的法人。综上所述，请求驳回微软公司的诉讼请求。

　　【争议焦点】：1、某计算机公司是否是本案的适格被告，其是否侵犯微软公司的涉案计算机软件著作权；2、如果构成侵权，被告应承担的赔偿责任。

　　【审判结果】

　　微软公司系美国法人，我国和美国均系《伯尔尼公约》的成员国，我国法律应对成员国的作品给予保护。根据我国《计算机软件保护条例》第五条第三款规定：外国人、无国籍人的软件，依照其开发者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者依照中国参加的国际条约享有的著作权，受该条例保护。微软公司享有Microsoft Windows系列操作系统计算机软件、Microsoft Office系列计算机软件、Microsoft Server系列计算机软件和各版本Microsoft Visual Studio计算机软件的合法著作权，应当受到我国《计算机软件保护条例》的保护。根据《计算机软件保护条例》第二十五条的规定，侵犯软件著作权的赔偿数额，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条的规定确定。因此本案的赔偿标准应当适用《中华人民共和国著作权法》。

　　根据原告提供的证据及法院证据保全查明的事实，某计算机公司在其办公电脑上安装有Windows 7 旗舰版、Microsoft office 2007 企业版、Microsoft Visual Studio 2010 旗舰版、Microsoft office 2007 专业增强版；Windows XP 专业版、Microsoft office visio 2007。同时在其服务器上安装有windows server 2003 Enterprise、Visual SourceSafe 6.0。在上述事实下，某计算机公司无法提供证据证明其上述软件系经过微软公司许可复制、安装的，那么可以认定某计算机公司的行为是侵犯微软公司对上述软件享有的计算机软件著作权的行为，构成侵权应承担相应的法律责任。

　　本案在审理过程中经法院主持调解，双方当事人达成协议：1、某计算机公司承诺尊重微软公司的知识产权，未经微软公司事先明确的书面许可，不复制、授权复制或使用微软公司拥有版权的任何计算机软件的全部或其主要部分。2、某计算机公司及其关联公司和子公司承诺推进软件正版化工作，于调解书生效后删除、销毁其所持有的未经授权已复制和/或使用的任何微软软件副本,且不再使用未经授权的原告微软公司软件。3、某计算机公司及其关联公司和子公司对自身软件使用情况进行核查后，承诺选择原告微软公司批量许可计划的授权方式在本调解协议签订后三年内累计采购不低于人民币***万元的微软软件用作正版化，向微软公司购买一定数量和价值的正版软件，得以圆满解决。

　　【评析】

　　本案如果从审判结果来看，似乎十分简单，双方调解结案握手言和。但是要走到这一步，里面包含了双方无数次的法律交锋，及裁判者对该案的社会背景把握和法律知识的灵活运用。

　　一、本案涉及的计算机软件是否属于《伯尔尼公约》中的文学作品。

　　在1994年4月15日，关贸总协定乌拉圭回合各缔约方在马拉签署了《与贸易有关的知识产权协议》,其第十条规定：“计算机程序，无论是原始资料还是实物代码，应根据《伯尔尼公约》（1971）作为文学作品来保护。”此外，世界知识产权组织于1996年12月20日通过的《世界知识产权组织版权条约》其第四条明确规定不论计算机程序表达方式或表达形式如何，均作为《伯尔尼公约》第二条意义上的文学作品受到保护。2007年3月6日，中国政府向世界知识产权组织递交加入书。同年6月9日，《世界知识产权组织版权条约》在中国正式生效。因此在本案中涉及的计算机软件著作权纠纷适用《伯尔尼公约》，同时我国与美国均是《伯尔尼公约》的成员国，我国法律对成员国作者的作品应给予保护。

　　二、某计算机公司是否实施了侵犯微软公司计算机软件著作权的行为。

　　计算机软件侵权具有隐蔽强和认定难度大等特点。这就对法院的证据保全工作提出高度要求。在本案中法院采取了在双方均在场的情况下，由第三方的专业技术人员发出指令同时由被告方某计算机公司的技术人员进行操作，而法院做好操作结果的记录和过程的拍照摄像工作。这种做法可最大程度上避免侵权方对法院的保全工作来鸡蛋里面挑骨头，耗费法院不必要的精力。在本案中最后在某计算机公司的电脑上发现了多款微软公司的计算机软件，在这一事实面前某计算机公司无法证明其上述软件系经过微软公司许可复制、安装的，那么可以认定某计算机公司实施了侵权行为。

　　三、构成侵权，如何确定本案的赔偿数额。

　　微软公司作为世界计算机软件垄断巨头，于1992年进驻中国1995年成立微软（中国）有限公司。在进入的早期其实施“中国特色”营销战略“放水养鱼”，变相放任盗版软件产品在中国泛滥。经过近20年的发展，微软公司已逐步确立其在中国软件产业中的垄断地位。近年来微软公司改变营销策略，开始“收网打鱼”，其选者上市公司或大型的集团公司通过诉诸法律手段追究其盗版者的侵权责任，以此获得了巨大的利益。针对这一情况，在考虑赔偿数额时就需要法院不仅要审查与损害有关的相关证据，还要基于对这些证据反映的整体事实及背景确定适当的赔偿金额。因此在确定适当的赔偿金额过程中,应力求在权利人与侵权人的利益冲突中寻找平衡点，防止对侵权人造成因惩罚过度带来的社会利益失衡现象的出现。

　　在本案中最具典型意义的是法院不是简单选择以一纸判决来为案件画上句号，而是通过调解将赔偿款转化为购货款，达到两相宜的效果。为了达到这一目的法院做到了：第一、通过证据保全等措施使被告方某计算机公司对侵权行为的性质，大小、程度等有了清楚的认识，在这一“杀威棒”下使其认识到违法的程度并对后果可以进行预判。第二、对微软公司采取的以证据保全方式抽样取得被告经营场所使用涉案软件的计算机台数，确定软件使用比例及其出示的涉案软件售价没有一味采信，而是将微软公司主张的经济损失计算方式与侵权行为的关联性、计算数据的真实性、计算方式的科学性等进行综合考量。微软公司出示的软件价格往往为市场价格，其确实是公布的对外价格但在实际中购买者可以获得巨大的折扣，同时软件的新旧，升级的前后对软件的价格也会有很大的影响，这就要求法院要对这一情况进行细致辨析。第三、考虑司法解释中所规定的复制品数量和单件复制品利润等计算要素，及经过分析得出的软件价格、软件使用人数、软件使用比例以及软件版本之间的价格差异，依此计算得出与实际损失相当的赔偿数额。第四、在根据得出的赔偿数额基础上，考量法理、国情和社情，向原告提出以购代赔的调解方案，抓住微软公司获利的心理特点，使我们国家的企业没有白白的付出这一笔费用，而是利用这次诉讼化不利为有利，对自身实现软件正版化获得合法授权。同时也利用这一机会，使双方都明白中国支持软件正版化，同时这些中国计算机软件公司任重道远。