案情：２００２年９月３０日下午，张某（女）乘长途汽车前往湖南岳阳，准备换乘火车去广州。在汽车上，张某认识了一男子陈某。当晚抵达岳阳后，两人一同住入某酒店６１５房。次日上午９时许，两人同到酒店总台办理退房手续，陈某取回了寄存的４万元并放入携带的旅行箱中。随后，两人又一同到了火车站附近的一家餐馆。在餐馆里，张某称胃痛，递给陈某２００元，要其帮忙买一张去广州的火车票。陈某接过钱后将旅行箱交给张某就去买火车票。陈某走后约５分钟，张某提着陈某的旅行箱走出餐馆，拦住一辆出租车，要司机将其送往长沙市。在出租车上，张某借司机的起子撬开旅行箱，将其中的４万元装入了自己的背包中。途中，张某被公安干警抓获，赃款被收缴并返还给陈某。１２月２７日，公诉机关对张某以诈骗罪提起公诉。

    本案在审理过程中，对张某的行为构成何罪，存在分歧。有意见认为，张某的行为构成诈骗罪。理由是，诈骗罪是以非法占有为目的，采取虚构事实或者隐瞒真相的方法，使被害人“自愿”交出财物的行为。本案中，张某在酒店总台退房时发现陈某有４万元，即产生非法据为己有的念头，并在餐馆虚构胃痛的事实，以要陈某帮忙买票为借口，使其自愿将旅行箱交给自己保管，然后乘机携带旅行箱逃走。张某的行为符合诈骗犯罪的构成要件，应当认定为诈骗罪。

    笔者认为，张某的行为构成侵占罪。理由是，其一，侵占罪是非法占有他人财物拒不归还的行为，虽然该罪也是以非法占有为目的，但其区别于其他财产犯罪的一个显著特征，是行为人最初是以正当、善意的手段取得对他人财物占有的。也就是说，非法据为己有的意图，是在占有该财物之后产生的。本案中，虽然公诉机关指控张某在保管陈某旅行箱之前就已产生了非法据为己有的意图，但并没有提供相关的事实证据，张某也一直否认。另外，张某是否称胃痛，也与陈某是否将旅行箱交给其保管没有必然联系。陈某放心地将旅行箱交给张某保管，是基于两人一夜情对其产生的信任，并非张某说胃痛，就能让陈某自愿将旅行箱交给其保管。所以，不能认定张某在最初保管陈某旅行箱时，就已有了犯罪的意识。其二，张某在合法保管陈某的旅行箱后，携带旅行箱逃跑，并将其中的４万元装入自己的背包，属于侵占罪规定的拒不归还的情形之一。据此，张某的行为应当认定为侵占罪。

    但值得注意的是，根据法律规定，侵占罪案件要告诉才处理。一般来说，告诉人应当是被害人。如果本案侵占罪成立，那么在被害人陈某未向法院提起刑事自诉的情况下，检察机关对张某提起公诉，无法律依据，不符合维护法制严肃性的要求。因此，在处理上，法院应当提请公诉机关撤回起诉；撤回起诉后，公诉机关可以作出不起诉决定，也可以由公诉机关将案件退回公安机关，由公安机关告知被害人直接向法院提起刑事自诉。
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