案情：

    ２００２年３月的一天，甲伙同他人在一过街天桥上摆设象棋残局意图赢取他人财物。在甲及其同伙的怂恿下，乙以现金２００元和手机一部作为赌资参与到象棋残局的赌博中来，待乙输棋后，甲等５人拿起乙的赌资和手机欲逃离。乙认为受骗即抓住甲不放，并要将其扭送公安机关处理，被随后赶到的甲的同伙打伤轻微伤。后“１１０”接到报案将甲抓获。

    分歧意见：

    对于本案有两种截然不同的意见：第一种意见认为，本案是一种由诈骗转化为抢劫的案件，甲的行为构成抢劫罪。第二种意见认为，甲伙同他人摆设象棋残局的意图是赢得他人财物。乙参与到象棋残局中来并以现金和手机作为赌资与对方下棋赌输赢，只是一种赌博行为。而当被害人发觉“受骗”后欲将甲扭送公安机关，甲为摆脱乙而伙同他人将乙打伤，这种情况并不构成转化型的抢劫罪，只是一般性质的治安案件。

    评析：

    笔者同意第二种意见。我国刑法第二百六十九条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”要准确认定转化型抢劫罪，关键在于掌握适用的前提条件：“犯盗窃、诈骗和抢夺罪”。即只要具有这三种犯罪行为之一的，并使用了暴力行为，才符合刑法规定的转化型抢劫罪。因此，甲伙同他人摆设象棋残局与乙赌输赢的行为是否属于诈骗犯罪行为，是其构成转化型抢劫罪的前提条件。笔者认为，就本案而言，摆设象棋残局是否属于虚构事实或者隐瞒真相，是否是一种“骗”，值得商榷。

    首先，下象棋在我国是一种历史悠久且非常流行的智力活动，是一种有普遍规则的大众游戏，对于棋面所反映出来的情况，在对方没有使用隐秘手段破坏游戏规则的前提下，游戏的另一方参加者结合自己的实际水平是有可能判断出棋局的结果的，至于有没有足够的能力判断出来，那得视参加者自身的水平来定，而对于棋局的结果，另一方当然是没有告知义务的，这也就不存在所谓的隐瞒真相或者虚构事实的情况。因此客观上看这不是诈骗行为，虽然不排除犯罪嫌疑人在主观上有“骗”的意图，但实际上他没有虚构事实或者隐瞒真相，不符合诈骗罪的全部构成要件，因为没有证据证明他使用了别的隐秘手段改变了游戏的规则。
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    其次，从心理学的角度分析，参与象棋残局赌博的人员明知要承担三种可能出现的后果，第一种是输棋输钱；第二种是和棋；第三种是赢棋。当事人参与往往是在众人的怂恿下出于“证明自己”的争强好胜心理，并没有被蒙蔽和欺骗，本案中犯罪嫌疑人甲等人正是利用了象棋残局扑朔迷离的特点设局“愿者上钩”，这是典型的赌博心理和行为。而乙赌博时主观动机是想赢钱，双方的行为均属于赌博性质，只是由于赌博输钱后对方几个人拿了财物一哄而散后，致使被害人心理失衡，产生“被骗”的感觉而要将犯罪嫌疑人甲扭送公安机关。此外，认定本案中摆设象棋残局的性质是赌博而不是诈骗也是有法律依据的。在“最高人民法院、最高人民检察院、公安部１９８５年８月６日关于严格查禁赌博活动的通知”中，即规定了赌博的形式除了麻将、扑克、骰子、牌九以外，还有抽彩、打桌球、猜号码、象棋残局、猜拳、斗鸡等几十种。故从理论上分析，本案不构成诈骗，也就不构成转化的抢劫罪。

    综上，笔者认为，由于甲伙同他人殴打被害人乙没有构成轻伤害以上程度，故可以按一般治安案件处理。