一、基本案情和处理意见

    犯罪嫌疑人丁某，原系某市环卫局出纳员。丁某于1998年至2002年期间，利用职务便利，采用转款不记账的手段，擅自从自己负责保管的公款账户中分数次挪出公款，累计金额达1000余万元。挪用公款后其先后设立两家公司，并投入大量资金购买股票和彩票，力图谋取利润，却始终未能如愿。最后丁某在无力弥补所挪公款的情况下，主动到检察院投案。另据丁某交代，在挪用公款期间，其与朋友交往过程中的全部花销均由其支付；其还先后与情妇刘某、袁某姘居并挥金如土；其经常到高档娱乐场所消费并多次嫖娼。上述挥霍数额巨大，无法予以准确统计。

    法院对丁某构成挪用公款罪已无异议，但是对其中纯系个人挥霍（包括部分非法活动如嫖娼）部分如何定罪存在分歧：一种意见认为，挪用公款中的个人挥霍部分为其事实上的占有，应认定为贪污罪；另一种意见则认为，对此部分定贪污罪于法无据，只能将其认定为挪用公款罪的加重情节。最终，法院采纳了后一种意见。

    二、法理分析

    笔者认为，对挪用公款中个人挥霍部分的定罪问题，存在分歧缘于司法实践中普遍存在的困惑：将个人挥霍部分认定为贪污于法无据，但将此部分认定为挪用又削弱了刑法惩治犯罪的功能。之所以存在上述困惑，一方面，缘于没有深入理解罪刑法定原则的法理基础，在思想上产生了困惑；另一方面，是由于立法本身的滞后性，使挪用公款罪和贪污罪之间的界限没有弄清。

    罪刑法定原则是我国刑法的基本原则之一，我国刑法第三条明确规定，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。而所谓“明文规定”，就是对具体行为、行为的对象、造成的结果等都有具体的规定，而且不需要再作解释。罪刑法定原则来源于刑法的基本理念，刑法是以刑罚作为强制手段的禁止性规定。刑罚的严厉性是远远超过其他法律制裁方法的，它不仅可以剥夺犯罪者的财产所有权和政治权利，限制其人身自由，还可以在一定期限内或终身剥夺其人身自由，甚至剥夺其生命。所以，罪刑法定原则是刑法的最高原则，是司法实践人员最高的指导原则，也是切实维护犯罪嫌疑人合法权益、防止刑罚滥用的根本。

    另外，在我国刑法中，挪用公款罪和贪污罪是两种犯罪构成极为相似的犯罪，两者的区别主要在于：前者不以据为己有为目的，其侵犯的是国有财产的使用权；后者是以占有为目的，其侵犯的是国有财产的所有权。从上述区别可以看出，区分两罪的关键是判断犯罪嫌疑人的主观目的。但是，由于社会生活的复杂性，主观目的在司法实践中判断起来是相当困难的，这就导致在两罪之间存在一个界限，使罪刑法定原则的准确适用出现了困难。最高人民法院的司法解释试图澄清这一界限，1998年4月最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“携带挪用的公款潜逃的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定（即贪污罪的规定——笔者注）定罪处罚。”这一解释仅解决了挪用公款中携款潜逃的定性问题，但并未完全澄清两罪之间的界限。
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    笔者认为，在司法解释对个人挥霍部分的定性没有明确之前，在罪刑法定原则的指导下，这一问题的解决办法是明确的。按照该原则的要求，在无法确切判明主观要件时，对犯罪嫌疑人有利的定性应作为首选。因此，在司法实践中，如果能够根据案情确定犯罪嫌疑人的主观目的，则可以明确定性；如果不能明确判断犯罪嫌疑人的主观目的，就应该将其认定为挪用公款罪，因为此时若定贪污罪，就可能存在不当的可能，这与罪刑法定原则和刑法的基本理念是相悖的。所以，在立法对挪用公款罪的现行规定和相关司法解释修改完善之前，对于本案挪用公款中的个人挥霍部分，仍应以挪用公款罪定罪量刑。

    三、立法建议

    追根溯源，造成本案产生困惑的关键还在于立法规定得不够科学，留下了罪与罪之间的界限。因此，解决该问题最终要依赖立法的完善。在完善立法上，不少专家学者认为此种挥霍情节应认定为贪污罪，以体现刑法的惩罚功能。笔者对此有不同意见。因为挪用公款中个人挥霍的情况有所不同，例如本案中，丁某尽管有挥霍行为，但同时为追求巨额利润的回报，挪用公款后用来开办公司、购买股票和彩票，在满怀这种憧憬的前提下，其进行的个人挥霍行为是很难和贪污行为等同的。如果在立法上将此部分一概定为贪污，就会陷入客观归罪的泥淖，也模糊了挪用公款罪和贪污罪之间的界限。

    为了体现刑法惩罚犯罪的功能，笔者建议，从罪刑法定和罪责刑相适应原则的精神实质出发，将个人挥霍部分认定为挪用公款罪的加重情节，以挪用公款罪论处，同时提高挪用公款罪的刑罚，增加法定最高刑即死刑刑种，以做到罚当其罪。这不仅可避免客观归罪情况的发生，也符合我国刑法规定的主客观相一致的原则。