一、基本案情

    被告人王洪成：男，44岁，原系哈尔滨市洪成新能源膨化剂有限公司经理。因涉嫌犯生产、销售伪劣商品罪，于1996年4月12日被逮捕。

    1996年11月8日，某市人民检察院以被告人王洪成犯生产、销售伪劣商品罪向某市中级人民法院提起公诉。

    某市中级人民法院经公开审理查明：

    1992年未，被告人王洪成组建哈尔滨市洪成新能源膨化剂有限公司，先后在哈尔滨市道里区霞曼街25号、通达街120号等地组织生产重油膨化剂、重柴油膨化剂。由于王洪成将其开发的所谓"技术成果"——"水变油"技术不断推出演示，加之当时的部分新闻媒介的宣传、报道，使"水变油"技术当时在社会各界引起广泛关注。

    1993年2月，沈阳冶炼厂曾某到哈尔滨找王洪成，要求购买"水变油"技术。王称加密问题没有解决，可以卖膨化剂，并许诺可以节油30％。曾某信以为真，于同月23日，用40万元从王洪成处购买重油膨化剂15吨。后该厂按王提供的工艺流程兑制使用，发现热值不够，发热量随掺水量增加而成比例下降，满足不了基本使用要求，遂要求退货，王称待新的膨化剂出来后给兑换，不同意退货。

    1993年2月，沈阳市国社实业发展公司经理佟某通过新闻媒介得知王洪成的"水变油"技术，便到哈尔滨与王洽谈，王向其许诺使用膨化剂可节油50％，佟便花50万元购得重油膨化剂20吨。后因不能使用，找王退货，王洪成拒绝。

    1993年2月，江苏省推阴市科技经济信息中心从王洪成处购买重油膨化剂5吨，付款20万元。之后，王派其公司职员去淮阴指导试验并更换了燃烧设备，但经多次试烧，均发生熄火现象，无法正常运行。

    1993年2月，海口洪成新能源实业有限公司从王洪成处购买重柴油膨化剂1.5吨，付款20万元。经海口电厂多次试烧，均未达到正常效果，无法正常燃烧。该公司多次找王要求退货，被王拒绝。

    1993年12月至1994年7月间，浙江省杭州市桐庐洪风新燃料开发公司共从王洪成处购买重油膨化剂、重柴油膨化剂6吨，付款90万元。经多次试烧，均出现油水分层、热值低的现象，不能使用。

    1994年1月，广东省新以太科技发展公司从王洪成处购买重柴油膨化剂5吨，付款100万元。该公司按王提供的方法混兑试烧。出现油水分层、炉温降低并经常熄火现象。多次找王退货，王以无钱为由拒绝。
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    1994年11月，上海赢得实业总公司从王洪成处购买重油膨化剂、重柴油膨化剂7吨，付款73万元。因试烧过程中出现油水分层、燃烧不稳的现象，不能使用，找王退货，被王拒绝。

    被告人王洪成及其辩护人均以被告人生产、销售的重油膨化剂、重柴油膨化剂不是伪劣产品为由，作无罪辩护。

    某市中级人民法院认为：1992年末，被告人王洪成先后在哈尔滨市道里区霞曼街等地组织生产了不具备基本使用性能的劣质产品——重油膨化剂、重柴油膨化剂。为获取非法利润，被告人王洪成以其生产的重油膨化剂、重柴油膨化剂在使用时可节油20％-30％为名，骗取购货方的信任，销售其伪劣产品。自1993年2月至1994年11月间，先后向沈阳冶炼厂等七家单位，销售伪劣重油膨化剂、重柴油膨化剂60余吨，违法所得人民币393万元，其行为已构成生产、销售伪劣商品罪。

    某市中级人民法院依照（中华人民共和国刑法）第十二条、1979年（中华人民共和国刑法）第五十二条、第五十九条和全国人大常委会（关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定）第一条的规定，于1997年10月23日判决如下：

    1.被告人王洪成犯生产、销售伪劣商品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年；

    2.没收被告人王洪成私产住宅房七处、轿车二辆，上级国库。

    一审宣判后，被告人王洪成不服，以生产、销售的膨化剂不是伪劣商品为由。向某高级人民法院提出上诉。

    某高级人民法院经审理认为：被告人王洪成生产、销售的重油膨化剂、重柴油膨化剂不具有节油的性能，属不合格产品。被告人及其辩护人的辩护理由不能成立。被告人王洪成在生产、销售重油膨化剂、重柴油膨化剂过程中，以不合格产品冒充合格产品，违法所得数额在数百万元以上，其行为已构成生产、销售伪劣商品罪。一审判决认定被告人王洪成犯生产、销售伪劣商品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。

    某高级人民法院依照＜中华人民共和国刑事诉讼法＞第一百八十九条第（一）项的规定，于1997年11月    14日裁定如下：

    驳回上诉，维持原判。

    二、主要问题

    1.被告人王洪成生产的重油膨化剂、重柴油膨化剂是否属于伪劣产品？
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    2.生产、销售伪劣产品罪如何适用法律？

    三、裁判理由

    （一）被告人王洪成生产、销售的重油膨化剂、重柴油膨化剂是不具有基本使用性能的劣质产品被告人王洪成生产的重油膨化剂、重柴油膨化剂是否属于伪劣产品，是控辩双方争议的焦点，也是认定本案的关键。

    所谓伪劣产品，是指产品质量没有达到国家产品质量标准的产品。1989年6月27日，国务院办公厅转发国家技术监督局＜关于严厉惩处经销伪劣商品责任者意见的通知）明确规定，下列产品为伪劣产品：失效、变质的；危及安全和人身健康的；所标明的指标与实际不符的；冒用优质或认证标志和伪造许可证标志的；掺杂使假、以假充真或川日充新的；国家有关法律、法规明令禁止生产、销售的；无检验合格证或无有关单位允许销售证明的；未用中文标明商品名称的产地（重要工业品未标明厂址）的；限时使用而未标明失效时间的；实施生产（制造）许可证管理而未标明许可证编号和有效期的；按有关规定应用中文标明规格、等级、主要技术指标或成分、含量等而未标明的；高档耐用消费品无中文使用说明的；属处理品（含次品、等外品）而未在商品或者包装的显著部位标明"处理品"字样的；剧毒、易然、易爆等危险品而未标明有关标志和使用说明的。凡属上述情形之一的产品，都是伪劣产品。

    ＜中华人民共和国标准化法）规定了产品质量标准。该法将我国的产品质量标准分为国际标准、国家标准、行业标准、地方标准和企业标准。其中，国家标准、行业标准分为强制性标准和推荐性标准。保障人体健康，人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制性标准，其他标准是推荐性标准。省、自治区、直辖市标准化行政主管部门制定的工业产品的安全、卫生要求的地方标准，在本行政区域内是强制性标准。强制性标准，必须执行。不符合强制性标准的产品，禁止生产、销售和进口。推荐性标准，国家鼓励企业自愿采用。国际标准，国家鼓励积极采用。如没有国际标准、国家标准、行业标准、地方标准的，"应当制定企业标准，作为组织生产的依据。"凡不符合上述质量标准要求的产品就是不合格产品。

    由于被告人王洪成生产、销售的重油膨化剂、重柴油膨化剂是其开发的"新产品"，没有国际标准、国家标准、行业标准、地方标准可供执行，当然应执行企业标准。根据企业标准生产、销售的产品，应当具备其许诺的使用性能。否则，就是不合格产品。因被告人王洪成许诺使用重油膨化剂、重柴油膨化剂可节油20％-30％，因此，被告人王洪成生产、销售的重油膨化剂、重柴油膨化剂是否具有其许诺的节油20％-30％的性能，就成为认定被告人王洪成的行为是否构成生产、销售伪劣产品罪的关键。对此，法院采信了下列证据：
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    1.七家被害单位购货负责人和经手人均证实从被告人王洪成处购买膨化剂后，按被告人王洪成提供的混兑方法配制、试烧，均达不到被告人王洪成所许诺的基本使用性能，热值低，发热量随掺水量增加而成比例下降。因无法使用，王又以各种借口拒不退货，各被害单位只好将所购买的膨化剂储存在仓库中。

    2.参与试烧的人员田某、李某等证实该膨化剂热值低、蒸汽量下降，不能正常运行，没有节能效果，根本无法使用。

    3.哈尔滨市洪成新能源膨化剂有限公司的职工兰公白、李功法等人证实购货方所购膨化剂不能正常燃烧、效果不好和要求退货的事实。

    4.清华大学煤燃烧工程研究中心对王洪成生产的重油膨化剂、重柴油膨化剂检验鉴定，结论为：掺水膨化使燃料的低位发热量降低，燃烧效率不变，未发现有节油效果。

    5.中国石油化学工业总公司石油化工科学研究院对从沈阳、海南、淮阴等地取得膨化剂进行成分分析，结果表明：前后不同批次生产的膨化剂的成分未发现有明显差异，均为皂类。从其组成和作用看，它不具有将水膨化成油的能力，只是一种效率很低的乳化剂。

    上述证据足以证实：被告人王洪成生产、销售的重油膨化剂、重柴油膨化剂，不仅不具有其许诺的基本使用性能——节油，而且无法使用，属伪劣产品。被告人王洪成及其辩护人的辩护理由不能成立。

    （二）生产、销售伪劣产品罪的法律适用

    所谓生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者违反国家产品质量管理法规，在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在五万元以上的行为。

    伪劣产品是商品经济的伴生物。在商品经济存在的情况下。总会有伪劣产品的存在。在我国实行计划经济时期，产品假冒伪劣的问题并不十分突出，1979年刑法也没有单独设立生产、销售伪劣产品罪。对于以牟利为目的，生产、销售伪劣产品的行为，需要追究刑事责任的，审判实践中按照该法第一百一十七条、第一百一十八条规定的投机倒把罪定罪处罚；危害公共安全的，按照第一百零五条以其他危险方法危害公共安全罪定罪处罚。

    随着我国社会主义商品经济的发展，一些从事生产、收购、储运、国内经销、外贸出口的单位和个人，为牟取暴利，在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，致使伪劣产品严重冲击市场。个别地区，甚至形成了假冒伪劣商品的集散地。伪劣产品造成的恶性事故不断发生，给国民经济和人民生命、财产造成了很大损失，不仅严重扰乱了正常的商品经济秩序，损害了群众的切身利益，而且危及深化改革和对外开放的顺利进行。1979年刑法的有关规定，已不能适应打击"假冒伪劣"犯罪行为的需要。1993年2月22日全国人大常委会通过了＜中华人民共和国产品质量法＞。该法第三十八条规定，"生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产、销售，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款，可以吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任".从而为通过刑罚手段惩罚"假冒伪劣"犯罪，提供了明确的法律依据。
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    1993年7月2日全国人大常委会通过的（关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定＞第一条明确规定，生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次亢好或者以不合格产品冒充合格产品，违法所得数额二万元以上，构成生产、销售伪劣产品罪，提供了惩罚此类犯罪的具体依据和量刑标准。这对于保障人身、财产安全，保护用户、消费者的合法权益，维护社会经济秩序，起了十分重要的作用。

    1997年3月14日，八届全国人大五次会议在修订通过的《中华人民共和国刑法》中，修改、完善了上述决定，在第一百四十条对生产、销售伪劣产品罪规定为："生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金……"这一规定除将原决定中的"违法所得数额"改为"销售金额"外，基本上吸收了原决定第一条的内容。

    将"违法所得数额"改为"销售金额"，并明确将"销售金额五万元以上"作为追究伪劣产品的生产者、销售者的刑事责任的起点，是刑法关于生产、销售伪劣产品罪的重大变化。所谓"违法所得数额"，1995年7月5日，最高人民法院（关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定"违法所得数额"的批复）作了解释：决定规定的"违法所得数额"是指生产、销售伪劣产品获利的数额。而"销售金额"是指生产者、销售者生产、销售伪劣产品没有扣除成本、税收等的所有违法收入。违法所得数额不等于销售金额。一般情况下，销售金额要大于违法所得数额，有时甚至没有违法所得额。例如，生产者为减少损失，以低于成本的价格将其生产的伪劣产品出售，并未获利。但不能据此得出决定的处刑轻于刑法。例如，1996年12月，A公司生产、销售假"红塔山"香烟，成本是50万元，销售金额为150万元，违法所得数额为100万元。根据决定应在"十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产"的量刑档次和幅度内量刑，而根据刑法应在"七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五以上二倍以下罚金"的量刑档次和幅度内量刑，依照"从旧兼从轻的原则"，应适用刑法。因此，由于决定和刑法规定的定罪、量刑标准不同，即前者依据违法所得额，后者依据销售金额，这就要求司法机关在处理1997年9月30日之前生产、销售伪劣产品的犯罪案件时，必须分别查明违法所得数额和销售金额，然后依照刑法第十二条第一款的规定，确定应当适用的法律。本案中，被告人王洪成自1993年2月至1994年11月间，先后向沈阳冶炼厂等七家单位，销售伪劣重油膨化剂、重柴油膨化剂印余吨，销售金额为人民币393万元。但一、二审法院没有正确理解"违法所得数额"和"销售金额"的区别，错误地将销售金额认定为违法所得数额，并依此适用决定处理本案，属于认定事实错误，从而导致适用法律错误。
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    最高人民法院《关于执行（中华人民共和国刑法）确定罪名的规定》将生产、销售伪劣产品的犯罪定名为"生产、销售伪劣产品罪"，以区别于刑法第二编第三章第一节"生产、销售伪劣商品罪"这一类罪名。本案的处理在该司法解释公布施行之前，以生产、销售伪劣商品罪对被告人王洪成定罪是可以理解的。

    生产、销售伪劣产品罪是选择性罪名，生产者、销售者实施了生产或者销售行为之一的，应以该施行的行为确定罪名，即定"生产伪劣产品罪"或者"销售伪劣产品罪".实施生产行为，又实施了销售行为的，则定"生产、销售伪劣产品罪"，不实行数罪并罚。