案情简介：

    汪某入室盗窃李家价值3000余元的彩电一台，刚出门被李某的妻子发现。李妻认识汪某，问汪某为何搬走她家的彩电，汪某谎称李某借了他的3000元钱未还。李妻说，如果李借了钱，等李回来说清楚，为什么搬走电视机呢？汪某不理睬，当着李妻的面把彩电拿走。

    分歧意见：

    对本案如何定性，有三种不同意见：

    第一种意见认为，汪某以非法占有为目的，采取秘密入室的方法，盗窃他人财物，数额较大，应定盗窃罪。

    第二种意见认为应定诈骗罪。理由是，开始的时候，汪某虽然有盗窃的故意，但是盗窃尚未实施完便被李妻发现。于是汪某虚构事实，谎称李某借了他3000元钱未还，这就使汪某的犯罪性质转化了。一方面，汪某入室盗窃的行为已经暴露，由秘密转化为公开；另一方面，汪某编造了谎言欺骗李妻，使李的妻子于困惑之间未阻止汪某搬走电视机。汪某能把彩电拿走据为己有，是其虚构事实、欺骗对方的结果。

    第三种意见认为汪某的行为构成抢劫罪。理由是，汪某盗窃被发现后，谎称李某借了他的钱，使李妻觉得理亏，而这时李某又不在场，李妻感到孤生一人，受到威胁，不敢反抗，从而使汪某把彩电拿走。

    评析意见：

    笔者基本同意第一种意见，理由如下：

    第一，犯罪嫌疑人汪某的行为不构成诈骗罪。所谓诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用虚构事实来隐瞒事实真相的欺骗方法，骗取公私财物，数额较大的行为。其客观方面表现为用欺骗方式使被害人受蒙骗，在不了解事实真相的情况下"自愿地"将财物交出。而本案中的汪某是在盗窃李家彩电的行为已经败露（刚出门就被李妻发现并追问）的特殊情况下才编造谎言，企图蒙混过关、逃避法律的追究与制裁。事实上，在这种特定的环境下汪某所编造的谎言也是难以令人置信的，本案的案情也清楚地告诉我们，李妻既没有被汪某的谎言所迷惑，也没有"自愿地"将财物（彩电）交给汪某，相反，李妻倒是很机警地追问汪某："如果李借了钱，等李回来说清楚，为什么搬走电视机呢？"可是，汪某非但不认罪，反而一意孤行，索性"不理睬"（李妻的劝阻），"当着李妻的面把彩电拿走".这显然与诈骗罪的特征不符。这种盗窃后耍无赖的行为可作为汪某盗窃犯罪的一种恶劣情节，在量刑时予以考虑。
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    第二，犯罪嫌疑人汪某的行为也不符合抢劫罪的特征。我国《刑法》第二百六十九条规定："犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十Ｈ?条的梗慷ǘㄗ铮ㄖ盖澜僮?——笔者注）处罚。 "以暴力、胁迫为手段夺取财物，是抢劫罪区别于其他侵犯财产罪的最主要的特征。而本案中的汪某盗窃犯罪被发现后，既没有对发觉者使用暴力行为，又没有以暴力相威胁，只是"谎称李某借了他的钱，使李妻觉得理亏"，从而拿走彩电。因此，我们不应单纯地从汪某的主观意志和李妻的自我感觉出发认定汪某犯有抢劫罪。否则，就违背了刑法学上主客观相统一原则。

    第三，犯罪嫌疑人汪某的行为构成盗窃罪（未遂）。汪某以非法占有为目的，乘李家无人之机，采取秘密入室的方法，窃得李家彩电一台，价值3000余元，其行为完全符合盗窃罪的特征。但汪某窃得彩电后"刚出门被李某的妻子发现"，这究竟是属于盗窃既遂还是盗窃未遂呢？根据我国《刑法》第二十三条关于 "已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂"的规定，笔者认为汪某是盗窃未遂，且是"实行终了的未遂".

    在故意犯罪中，犯罪未得逞有两种情况：其一是"未实行终了的未遂"，即行为人的行为由于意志以外的原因没有完成某一犯罪的全部构成要件，因而未发生预期的犯罪结果。例如，小偷行窃，刚进入房屋就被捕获；举枪杀人，刚举枪即被人阻止，等等。其二是"实行终了的未遂"，即行为人已将某一犯罪构成要件全部实施终了，只是由于意志以外的原因而未发生预期的法定危害结果。结合本案的具体案情，我们不难看出汪某的盗窃行为是"实行终了的未遂".因为汪某采取秘密窃取的手段已经窃得李家价值3000余元的彩电一台，倘若不是"刚出门被李某的妻子发现"这一意志以外的原因，那么被盗物（彩电）就将完全脱离财产所有人（李某夫妇）的控制并且实际置于行为人（汪某）的控制之下。换句话说，盗窃犯罪的目的是非法占有他人财物，财物既然脱离了据有 人、保管人的控制而为盗窃案犯所实际控制，非法占有他人财物的目的就已达到，盗窃犯罪即属既遂；否则，便是盗窃未遂。尽管本案中汪某最终还是"把彩电拿走"，但这是在盗窃行为实施完毕之后逃离现场时，恰巧被"认识他"的李妻发现并加以追问的情况下，才编造谎言欺骗、迷惑李妻，可李妻根本不相信他这一套，汪某继而硬着头皮把所窃彩电强行拿走了。由此可见，由于李某"认识"汪某，因而无论汪某的谎言是否被戳穿，都不影响财产所有人对财产（彩电）的控制，即李某夫妇知悉彩电去向。
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    综上所述，本案既不应定诈骗罪，也不应定抢劫罪，而应定盗窃罪（未遂）。