案情

    被告人顿海山，化名何艳军，男，1966年1月4日出生，汉族，河南省长垣县人，小学文化程度，宜昌市秋实防腐保温工程有限公司经理，住宜昌市点军区谭家河路38－132号。

    被告人秦明卫，女，1970年1月20日出生，汉族，湖北宜昌市人，中技文化程度，系宜昌国贸大厦集团股份合作公司内部银行出纳，住宜昌市点军区红光港机厂宿舍5号。

    被告人朱传化，女，1966年4月3日出生，汉族，湖北省宜昌市人，初中文化程度，无职业，住宜昌市珍珠路78号。

    上列三被告人因涉嫌诈骗罪于2000年1月25日被刑事拘留，同年2月23日被逮捕。

    2000年12月初，被告人顿海山、秦明卫预谋伪造宜昌国贸的结算卡兑换现金。此后，由秦明卫向顿海山提供白底票面100元面值的宜昌国贸结算卡、宜昌国贸营业执照复印件各一份。2000年12月日12日顿海山赶到黑龙江省齐齐哈尔市，在葛淑芬（女，1958年11月12日出生，黑龙江省齐齐哈尔市人，另案处理）的帮助下伪造了宜昌国贸钢印两枚、白底票面100元面值的假结算卡1万张，面值共计100万，伪造了“吴冰”私章一枚，购买了一枚伪造结算卡所需的日期章。 2000年12月底，被告人顿海山将上述物品携带或托运回宜昌，从2000年1月至案发，三被告人使用伪造的结算卡大肆购物或兑换现金，被告人顿海山还将假结算卡大量送与他人购物，致宜昌国贸被诈骗现金及物资折款共计35.44万元。案发后追缴赃款赃物价值共计31.5万元。

    审判

    宜昌市西陵区人民检察院以三被告人犯诈骗罪向宜昌市西陵区人民法院提起公诉，公诉机关认为三被告人以非法占有为目的，虚构事实，企图骗取国贸财物100万元，其中诈骗既遂35.44万元，由于被告人意志以外的原因，诈骗未遂64.56万元，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。 宜昌市西陵区法院经审理认为：三被告人行为均已构成诈骗罪，被告人顿海山在本案中起主要、决定作用，是本案的主犯，被告人秦明卫、朱传华在本案中起次要和辅助作用，是本案的从犯，且认罪态度较好，所骗财物均已追回，依法可以从轻处罚。遂判决如下：

    一、被告人顿海山犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金30000元；

    二、被告人秦明卫犯诈骗罪，判处有期徒刑田四年，并处罚金10000元；
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    三、被告人朱传华犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5000元。

    评析

    1、关于本案是一罪或数罪、此罪或彼罪的问题。

    刑法第227条规定的“伪造有价票证罪”是指伪造车票、船票、邮票或其他有价票证，数额较大的行为。“伪造”是指仿照前述有价票证的形状、式样、图案、色彩、面值等，采用各种方法，非法制造假有价票证的行为。“其他有价票证”是指和车票、船票、邮票同性质的且有一定价格的各种票证。如机动车油票、公园门票、球票、戏票、彩票等。本案中，三被告人伪造的国贸购物结算卡，也属有价票证的一种，且伪造金额达100万元，其犯罪构成已完全符合“伪造有价票证罪”的特征。

    刑法第266条规定的“诈骗罪”，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为，本案中的三被告人以非法占有为目的，虚构事实、伪造国贸购物结算卡，骗取金额达35.44万元，其行为明显已构成诈骗罪。那么，本案的罪名究竟应定伪造有价票证罪或诈骗罪，还是伪造有价票证罪和诈骗罪呢？

    刑法总则关于罪数与数罪并罚中是这样论述“牵连犯”的：牵连犯是指以实施某一犯罪为目的，但其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪。牵连犯具有以下特征：1.必须出于同一个犯罪目的；2.实施两个以上的独立的犯罪行为；3.数个犯罪行为之间有牵连，牵连关系表现为目的行为与方法行为，目的行为与结果行为之间的牵连关系。本案中被告人以诈骗为目的，且实施了伪造结算卡的行为，符合牵连犯的特征。

    我国《刑法》对于牵连犯处罚的规定，也分别有所不同：在刑法没有明文规定的情况下，应当采取“从一重处断”的原则；刑法有明文规定的，从规定。如《刑法》第157条第2款规定的以暴力、威胁方法抗拒缉私的属于牵连犯，应以走私罪和第277条规定的阻碍国家工作人员依法执行职务罪实行数罪并罚；而《刑法》第399条第3款所规定的司法工作人员贪赃枉法又受贿索贿的也是牵连犯，则规定从一重处断。由于本案涉及的牵连犯的处罚，刑法并无明文规定，法院根据“从一重处断”原则，以诈骗罪定罪处罚，是符合法律规定的。

    2、是“可以”还是“应当”？
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    本案判决书认定：被告人秦明卫、朱传华在本案中起次要和辅助作用，是本案的从犯，且认罪态度较好，所骗财物均已追回，依法可以从轻处罚。刑法第27条规定：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯，对于从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。因此，判决书在认定二被告人为从犯的前提下，却又认为“可以从轻处罚”，与刑法规定似有矛盾之处，依法应为“应当从轻处罚”。