案情

    2002年5月中旬，四川省彭州市甲粮站站长李某、乙粮站站长王某得知重庆市某粮油批发市场要拍卖陈化粮的消息，经打听，他们咨询到参与竞拍的入场条件只能是饲料厂和酒精制造企业后，明知自己所在的粮站并不具备购买陈化粮的资格，但仍执意想参加，于是他们就找到该市饲料厂厂长何某，共商以该饲料厂的名义到重庆市竞买陈化粮进行倒卖。何某在两个粮站站长许诺分配利润的情况下，就将该饲料厂营业执照、委托书等相关资料提供给他们到重庆市粮油批发市场报名竞买陈化粮。

    在重庆粮油批发市场上，乙粮站站长王某于5月15日至18日以饲料厂的名义共签订购买陈化粮合同六十四份，总计5670吨，价值人民币371.248万元。之后，他将其中的二十九份合同交给了个体户于某负责销售，三十五份合同交给谢某负责销售。他们分别以780元/吨至860元/吨不等的价格卖给1家设在某省的国家粮食储备库、成都、重庆的4家粮站以及某粮食局一下属企业。

    本案的事实是清楚的，但是在认定上列人员倒卖陈化粮的行为上应当由行政法规还是由刑事法律来调整，认识存有分歧。

    分歧意见：

    第一种意见认为，王某等人的行为构成非法经营罪。理由是：一、1998年6月6日国务院发布的《粮食收购条例》第五条规定："……粮食加工企业和饲料、饲养、医药等用粮单位可以委托当地国有粮食收储企业收购原料用粮；但是，只限自用，不得倒卖。……"第十三条规定："未经批准，擅自从事粮食收购活动的，由工商行政管理机关没收非法收购的粮食，并处非法收购粮食价值1倍以上5倍以下的罚款，依法吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。"二、2001年7月31日发布的《国务院进一步深化粮食流通体制改革的意见》中也规定了"……对已经出现的陈化粮，经国务院批准，集中用于生产酒精、饲料等，不得流入粮食市场……"而本案中王某等人在重庆粮食市场竞买陈化粮，所使用的虽然是饲料厂的营业执照和相关手续，从表面上看，其买卖手续在是齐全的。但是依据上述规定，既然是以饲料厂为名购买的原料用粮就只能自用，不能倒卖，构成犯罪的，应依法追究刑事责任。那么，王某等人事实上倒卖陈化粮的行为就应该符合《刑法》第225条第一款的规定"未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的行为"，故应构成非法经营罪。
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    第二种意见认为，王某等人的行为不构成非法经营罪。理由是：《中华人民共和国刑法》第225条中 "未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的" 规定，应理解为行为人所经营的应该是法律和行政法规中明确规定了不能自由买卖的物品，才能视为非法经营。到目前为止虽然与粮食相关的文件、规定有许多，有些还专门提及到陈化粮，但这些文件不属于行政法规的范畴。故王某等人倒卖陈化粮行为要作为犯罪来处理于法无据，根据刑法的罪刑法定原则，王某等人的行为不能构成非法经营罪。

    笔者同意第二种意见。理由为：

    首先，根据2000年3月15日颁布的《立法法》第三章第61、62条的规定："行政法规由总理签署国务院令公布。""行政法规签署公布后，及时在国务院公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。"而2001年7月31日发布的《国务院进一步深化粮食流通体制改革的意见》并不符合该条，也就当然不能视为行政法规。其次，2001年，国家粮食局、财政部、国家工商总局、中国农业发展银行联合下发的国粮调（2001）168号文件中，虽然明确规定了陈化粮的销售方式、竞购主体的资质、使用范围，及规定了严禁倒卖陈化粮和不允许陈化粮再进入粮食销售市场等内容，但该文件也不是由国务院总理签署的国务院令，也就不能归属为行政法规；再者，2002年1月23日，四川省工商行政管理局、四川省粮食局在《关于进一步加强粮食市场管理有关政策问题的通知》中指出："购买陈化粮进行倒卖的，均按照《投机倒把行政处罚暂行条例》的相关规定定性、比照《实施细则》的规定处罚".但这也仅仅是"通知"，也不属于行政法规，它只能对行政执法具有指导作用。虽然以上"意见"和"文件"都规定了不能倒卖陈化粮，但是，均构不成《刑法》第225条中对非法经营罪在客观要件上的规定，即法律、行政法规禁止自由买卖的物品。实践中，工商部门对倒卖陈化粮的行为的处罚是根据国家工商总局的批复，依照《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款第（十一）项的规定，按"其他扰乱社会主义经济秩序的投机倒把罪把行为"进行处罚的。而现行刑法取消了投机倒把这一罪名，对投机倒把罪进行了分解和细化，确定了非法经营罪。但对倒卖陈化粮情节严重的行为能否"参照"《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款第（十一）项的规定，将其纳入刑法第225条第3款规定的"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为"进行定罪量刑，目前尚无明确的司法解释。第四，1998年6月6日国务院发布的《粮食收购条例》，该条例符合《立法法》关于行政法规的条件，但这个条例仅是针对粮食收购过程所作的规定，内容中没有提及陈化粮的处理问题。所谓陈化粮是指由于存储时间较长、致使粮食品质下降，不宜人们食用的超期储备粮。因此，对陈化粮的处理应该是在粮食收购之后的事情，它不在《粮食收购条例》这一行政法规的规范之内。由此可见，现行的法律、法规尚未将陈化粮纳入国家禁止或者限制自由买卖的物资、物品的范畴。倒卖陈化粮情节严重的行为，虽然社会危害大，但要作为犯罪来处理，却是于法无据，根据刑法的罪刑法定原则，王某等人的行为不能构成非法经营罪
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