案情：

    犯罪嫌疑人张某与某市中医医院合作研制中药戒毒药，起名为“卫士口服液”，药物配方中含有罂粟壳。与中医医院终止合作回到北京后，张某将其在某市中医医院加工制作的200余瓶“卫士口服液”一起带回北京，后其又要求某市中医医院将剩余原料寄回北京其住处。

    张某为收回研制药品的投资，在未经有关部门批准的情况下，利用在某市研制戒毒药时所剩的罂粟壳为原料，添加了十几味中草药，在其住所内私自加工制作“卫士口服液”，并以500元人民币一箱的价格向吸毒人员石某出售，以作戒毒之用。石某除自己服用外，还将“卫士口服液”向其他吸毒人员出售。经鉴定，“卫士口服液”含有吗啡、可卡因等毒品成分。

    分歧意见：关于本案的定性出现了如下几种分歧意见：

    第一种意见认为，张某的行为应认定为贩卖毒品罪。

    本案中犯罪嫌疑人张某所贩卖的“卫士口服液”经鉴定含有吗啡、可卡因，即含有毒品成分。依据我国刑法第三百四十七条的规定，贩卖毒品无论数量多少，都应当追究刑事责任。

    张某所贩卖的“卫士口服液”是一种由吗啡、可卡因等毒品成分与其他中草药成分混合制成的一种混合液体，因此鉴定中所体现的是该液体中的毒品含量，而不是毒品的纯度，因此在认定张某所贩卖的毒品数量时应依据平均含量计算出吗啡和可卡因的具体数量，而不应将所有起获液体的数量简单相加。

    第二种意见认为，张某的行为构成生产、销售假药罪。

    张某的行为是制造、销售假药的行为。 根据《药品管理法》规定：未取得国家批准文号而生产的药品，按假药处理。张某未向国家有关机关申请，就擅自在家中用十几种中草药与罂粟壳加工制造戒毒药——卫士口服液，应认定为生产假药的行为，同时张向石某贩卖“卫士口服液”是出于销售假药的目的。如果能够证实张某所销售的“卫士口服液”足以危害人体健康，且销售金额达到定罪标准，则其行为应认定为生产、销售假药罪。

    第三种意见认为，张某的行为不构成犯罪。

    首先，张某主观上没有贩卖毒品的故意。张某贩卖的“卫士口服液”虽然含有微量的毒品，但张某是将其作为戒毒药向石某贩卖，且石某的供述中也提到其在购买“卫士口服液”时，不是为了满足自己的毒瘾而购买毒品。
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    其次，张某的行为虽未取得国家有关机关的批准而擅自制造、销售假药。但根据我国刑法第一百四十一条之规定，制造、销售假药，必须达到足以严重危害人体健康，才能定罪，而张某制造、销售的药品，没有达到足以危害人体健康的程度，因此不构成制造、销售假药罪。对于张某自制、销售假药的行为，应给予行政处罚，而不是追究刑事责任。

    （案例提供：佟捷 冯莹 ）

    专家点评?? 鲜铁可 最高人民检察院公诉厅

    本案应根据其犯罪数额看其是否构成生产、销售伪劣商品罪。理由是：

    第一，认为张某的行为应认定为贩卖毒品罪的观点只看到行为的客观特征（贩卖的药品中含有毒品），没有分析行为人主观认识内容，从而陷入客观归罪的泥坑。事实上张某是把该“卫士口服液”当做一种能够戒毒的药品出售。因此，张某即使贩卖的物品客观上是毒品，也不能按贩卖毒品罪处理，因为刑法上并无过失贩毒罪。

    第二，“认定张某所贩卖的毒品数量时应依据平均含量计算出吗啡和可卡因的具体数量”的观点也不妥，在毒品犯罪认定中，不能根据“平均含量”计算具体的毒品数量，刑法第三百五十七条对此有明文规定（“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算”）。

    对于张某的主观心理状态，张某是将其作为戒毒药向石某贩卖，且石某在购买“卫士口服液”时，不是为了满足自己的毒瘾而购买。从本案介绍的制作过程和成分看，张某动机是“为收回研制药品的投资”，由此可以初步认定，其主观上是“制药”、“卖药”，而非“制毒”、“贩毒”。其次，分析张某客观行为及危害结果对其行为可作不同的处理。不管该“口服液”有无戒毒作用，都要进一步分析该“口服液”是否“足以危害人体健康”（其判断标准见《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条：（一）含有超标准的有毒有害物质的；（二）不含有所标明的有效成分，可能贻误诊治的；（三）所标明的适应症或者功能主治超过规定范围，可能造成贻误诊治的；（四）缺乏所标明的急救必需的有效成分的。）如果是足以危害人体健康，即使有戒毒作用，也构成生产、销售假药罪（第二种观点），如果不足以危害人体健康，且销售金额不达5万元（100箱）则无罪（第三种观点）。虽然不足以危害人体健康，但销售金额在5万元以上的，或者虽销售不满5万元，但该假药的货值金额达到15万元以上时，均构成生产、销售伪劣商品罪（或者该罪的未遂犯）。
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