「案情」

    被告人：韩铎，男，58岁，江苏省泰县人，原系大庆石油管理局油田建设设计研究院水化室高级工程师。1991年6月10日被逮捕，7月19日取保候审。

    1988年6月12日，经被告人韩铎等人的介绍，大庆石油管理局油田建设设计研究院（简称设计院，甲方）与大庆市让胡路区庆胜防垢剂厂（简称防垢剂厂，乙方）签订了技术咨询服务合同。合同规定，甲方对乙方生产TCW4471化学防垢剂提供技术咨询，每月派人到现场工作二至四天进行技术指导。乙方每年向甲方交技术咨询费6000元，5月份和11月份各交一半；如果使用甲方专利，按产品总销售额的2％向甲方支付专利费。合同履行期限从1988年7月1日起至1990年6月30日止；每执行半年双方对合同进行一次修改，并决定继续执行或停止。双方还口头商定，甲方协助乙方采购原材料和销售产品。被告人韩铎被甲方指定为乙方提供技术咨询服务。

    合同签定后，防垢剂厂购进价值10万余元的原材料，要求韩铎来厂指导投产，韩铎则提出要防垢剂厂预付部分咨询费，否则拒绝到厂服务。防垢剂厂为了早日投产，只好同意韩铎的要求，先后两次付给韩铎共5000元。当该厂财会人员向韩铎索要收据时，被韩拒绝，此款由韩据为己有。

    1988年7月至10月期间，防垢剂厂共生产TCW4471化学防垢剂28.63吨，韩铎按照合同的规定，从该厂收取咨询费3000元，专利费4200元，共计7200元，如数上交设计院。

    同年11月间，韩铎又向防垢剂厂提出，如继续生产TCW4471化学防垢剂，每生产一吨须在合同之外付给他个人500元报酬，否则拒绝来厂指导生产。防垢剂厂为了避免生产受损，只好与韩商定每生产一吨防垢剂给韩个人“咨询费”300元。

    至1988年年底，防垢剂厂又生产出TCW4471化学防垢剂33.75吨，韩铎除按合同规定向该厂收取专利费4400元外，又收取个人“咨询费”9000元。此后，韩铎只上交设计院4180元专利费，余款220元被其隐瞒，据为己有。

    此外，1987年12月28日，设计院与江苏省武进精细化工厂签订了生产TCW4471化学防垢剂的技术咨询合同，韩铎被指定为武进精细化工厂提供技术咨询服务。1988年6月28日，该厂按照韩铎的要求，将应付给设计院的技术咨询费7200元，汇到大庆市让胡路区庆胜防垢剂厂的银行帐户。同年8月，韩铎将此款兑换成现金后，只上交设计院6400元，余款800元被韩截留据为己有。
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    综上，被告人韩铎在受设计院指派，为庆胜防垢剂厂和武进精细化工厂提供技术咨询服务期间，共索取额外咨询费14000元，侵吞公款1020元。案发后已全部追回。

    韩铎为外单位提供技术咨询服务，已经按照规定在设计院如数领取了报酬。

    「审判」

    黑龙江省大庆市让胡路区人民法院经公开审理认为，被告人韩铎在受本单位指派履行技术咨询服务期间，利用职务之便，采用要挟方法，私自向对方索取额外咨询费14000元，其行为已构成受贿罪，应予惩处。同时，又采取截留应上交本单位的专利费和咨询费的手段，侵吞公款1020元，属于贪污行为。因其所贪污的数额较小，情节轻微，可不予定罪，但其所截留的公款属非法所得，应予收缴。考虑到韩铎提供的技术服务对乡镇企业的发展起到一定的积极作用，其所得的赃款已全部追回，根据国家的有关政策，可对其减轻处罚。该院依照《中华人民共和国刑法》第一百八十五条第一款、第十条、第六十七条第一款、第六十条的规定，于1992年6月12日判决如下：一、被告人韩铎犯受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；二、被告人韩铎不构成贪污罪；三、追缴的赃款15020元予以没收，上交国库。

    宣判后，被告人韩铎没有提出上诉。

    「评析」

    本案在审理过程中，对韩铎在提供技术咨询服务期间，擅自向防垢剂厂索取额外咨询费的行为是否构成受贿罪，有两种意见。

    一种意见认为韩铎的行为不构成受贿罪。理由是：（1）韩铎为防垢剂厂提供技术咨询服务，存在着履行合同内规定的义务和履行合同外的义务、本职工作与业余工作交织在一起的事实。韩铎将应上交给本单位的收入已经基本交够，所余的收入应当归己。（2）韩铎虽然在合同之外索取个人“咨询费”，但终究是取得了防垢剂厂的同意，可视为对合同的修订，应属于合法收入。（3）韩铎为防垢剂提供技术咨询服务，扶持了乡镇企业，创造了经济效益和社会效益，有利于发展社会生产力，虽然获取额外收入，不应按犯罪处理。

    另一种意见认为韩铎的行为构成受贿罪。理由是：（1）韩铎到防垢剂厂进行技术咨询服务，是受本单位指派并依据双方单位的合同而履行义务，即代表本单位从事公务活动，并非其个人从事业余兼职活动，也不存在本职工作与业余工作并存的情况。（2）韩铎在提供技术咨询服务期间，背着本单位在合同规定之外向防垢剂厂索取“咨询费”归己，不是对合同修订后的合法收入，而是利用职务之便索取的贿赂。因为合同是双方单位签订的，韩铎未经本单位的授权委托，无权主张变更合同。防垢剂厂给付韩铎个人“咨询费”，是出于被要挟不得已而为之，并非是变更合同的真实意思表示。因此不能将韩铎的行为视为合法。（3）合同中规定的权利和义务的对等关系，决定了韩铎的服务行为应当为防垢剂厂创造出相应的经济效益。不能以韩铎为该厂创造了经济效益来否定其索贿行为，从而使该厂的合法权益受到损害。
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    大庆市让胡路区人民法院采纳了上述第二种意见，以受贿罪对被告人韩铎定罪判刑，是正确的。

    附带指出，1988年1月21日全国人大常委会通过并由国家主席于同日公布施行的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（以下简称《规定》），是对刑法中关于贪污罪、贿赂罪的重要补充和修改。其中，不仅扩大了受贿罪的主体，明确规定了受贿罪的两种表现形式（索贿与受贿），而且具体规定了受贿罪的处刑幅度。本案一审法院在判决书中应当引用《规定》的有关条文而没有引用，是一个缺陷。

    同时，索取贿赂虽然是受贿罪的一种表现形式，但它与收受贿赂相比，具有更大的社会危害性。因此，《决定》第五条第一款明确规定：“索贿的从重处罚。”本案被告人的行为是索贿行为，依法应当从重处罚，判决书中没有指明这一点，也嫌不足。

    再者，刑法第五十九条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，如果根据案件的具体情况，判处法定刑的最低刑还是过重的，经人民法院审判委员会决定，也可以在法定刑以下判处刑罚。”本案被告人韩铎并无法定减轻情节，判决根据本案的具体情况对他减轻处罚，还应当引用这项条款。但判决书中也没有引用，这在适用法律上也是欠妥的。