「案情」

    被告人：张金专，男，37岁，福建省南安市人，汉族，文盲，农民，住福建省建宁县里心镇花排村。1983年11月12日因犯盗窃罪被建宁县人民法院判处有期徒刑二年，1985年9月3日刑满释放。1988年9月27日因涉嫌犯盗窃罪经建宁县人民检察院批准逮捕后畏罪潜逃。2000年5月23日由建宁县公安局执行逮捕。

    1988年4月至5日间，被告人张金专提议并伙同余贵福、黄道贵、刘印根、杨谋芳（四人均已判刑），在福建省建宁县与江西省南丰县、广昌县交界处的公路陡坡上，爬车盗窃过往汽车上的货物。他们先后6次趁夜间过往汽车上坡行驶缓慢之机，由被告人张金专与余贵福用镰刀先割断车蓬绳子，爬上汽车将车上的货物扔下，其余人在路上接应，共盗得谷子、大米、化肥等货物价值人民币2200余元。案发后，余贵福、黄道贵、刘印根、杨谋芳四人被抓获，并分别被判处有期徒刑三年至五年；被告人张金专1988年9月27日被批准逮捕后潜逃至福建省永安市打工，2000年5月23日被执行逮捕。张金专归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好。

    「审判」

    福建省建宁县人民检察院以被告人张金专犯盗窃罪向建宁县人民法院提起公诉。被告人张金专对指控的事实、证据、情节、定性均无异议。

    建宁县人民法院经公开审理认为，被告人张金专以非法占有为目的，经事先预谋，与他人共同秘密窃取过往汽车上财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人张金专在共同犯罪中提议盗窃、积极实施割车蓬绳子、爬车窃货的行为，在共同盗窃中起主要作用，系主犯。被告人张金专在刑满释放后三年内又重新犯罪，是累犯，应当从重处罚。且被告人张金专经批准后潜逃十二年，应酌情从重处罚。考虑到张金专在归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。据此，该院依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款以及1979年《中华人民共和国刑法》第六十一条第一款的规定，于2000年8月9日作出刑事判决如下：

    被告人张金专犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。

    宣判后，被告人表示服判，未提出上诉，检察机关也未提出抗诉。

    「评析」

    本案发生于1988年，在审理过程中，对被告人的行为如何适用法律有两种意见。
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    一种意见认为，被告人张金专系累犯，根据“从旧兼从轻”原则，应适用1979年《刑法》第六十一条第一款，而不适用1997年《刑法》第六十五条第一款。又根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第六条第（三）项第4目的规定，“累犯”可认定为有“其他严重情节”，应在1997年《刑法》第二百六十四条规定的“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的幅度内量刑，也即“加重”处罚；而1979年《刑法》第六十一条第一款规定，对“累犯”应从重处罚，又据该法第一百五十一条规定，只能在“五年以下有期徒刑、拘役或管制”的幅度内处罚。按“从旧兼从轻”原则，对被告人的行为应适用1979年《刑法》第一百五十一条并在该条规定的量刑幅度内处罚。

    另一种意见认为，对累犯适用1979年《刑法》第六十一条第一款的规定没有异议。《解释》是1997年11月4日最高人民法院审委会第942次会议通过并自1998年3月17日起施行的，其中对累犯可加重处罚的规定不具有溯及力。且根据“从旧兼从轻”原则，该《解释》的此项规定亦不适用于被告人张金专。因此，对被告人张金专不管是适用新法还是旧法处罚，都只能适用“从重”处罚，不适用“加重”处罚。换言之，对被告人的处罚，只能在1997年《刑法》第二百六十四条规定的“三年以下有期徒刑……”和1979年《刑法》第一百五十一条规定的“五年以下有期徒刑……”两者中依“从旧兼从轻”原则处理，即在“三年以下有期徒刑……”的幅度内，再依其“累犯”、“主犯”等情节从重处罚。

    建宁县人民法院采纳了上述第二种意见是正确的。

    责任编辑按：

    对本案的处理，涉及以下三个问题需要交代清楚或者有必要进行探讨。

    一、关于本案的追诉时效问题

    1997年9月25日，最高人民法院在《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定：“对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，行为人逃避侦查或者审判，超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案，超过追诉期限的，是否追究行为人的刑事责任，适用修订前的刑法第七十七条的规定。”修订前的刑法第七十七条规定：“在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。”本案被告人张金专于1988年5月犯盗窃罪，数额较大，按当时的刑法第一百五十一条的规定，其法定最高刑为五年有期徒刑，依照刑法第七十六条的规定，经过十年即不再追诉。被告人张金专已经畏罪潜逃十二年，粗看起来其犯罪已经超过追诉时效，不应再行追诉。但他是在人民检察院批准逮捕后潜逃的，不受追诉期限的限制，因此司法机关追究其刑事责任是正确的。
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    二、关于被告人构成累犯的问题

    上述《解释》第三条规定：“前罪判处的刑罚已经执行完毕或者赦免，在1997年9月30日以前又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是否构成累犯，适用修订前的刑法第六十一条的规定；1997年10月1日以后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用刑法第六十五条的规定。”本案被告人张金专因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年，1985年9月8日刑满释放后，又于1988年5月犯盗窃罪，依法应当判处有期徒刑以上的刑罚。依照该《解释》的规定，张金专是否构成累犯，应当适用修订前的刑法第六十一条的规定。修订前的刑法第六十一条第一款规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在三年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚；但是过失犯罪除外。”被告人张金专在前罪判处的刑罚执行完毕后，在三年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，法院依照此项条款的规定认定其构成累犯也是正确的。

    三、关于把累犯作为盗窃罪的“其他严重情节”和“其他特别严重情节”之一是否合适的问题

    这是由本案适用法律上的争议所引伸出来的问题。现行刑法第二百六十四条规定：“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；……。”在本条规定中，何谓“其他严重情节”和“其他特别严重情节”，最高人民法院在《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中对此作了规定。该《解释》第六条第（三）项规定：“盗窃数额达到‘数额较大’或者‘数额巨大’的起点，并具有下列情形之一的，可以分别认定为‘其他严重情节’或者‘其他特别严重情节’”，下面列举的第4目为累犯。

    根据刑法第六十五条的规定，对累犯“应当从重处罚”。所谓“从重处罚”，应当是在法定刑的幅度之内处以较重的刑罚。对累犯应当从重处罚，适用于一切犯罪，盗窃罪也不例外。然而依照《解释》的上述规定，对盗窃案件中累犯的处罚却超出了“从重处罚”的范围。例如，某盗窃犯的盗窃数额只达到“数额较大”，尚未达到“数额巨大”，因其属于累犯，应当从重处罚，那就依法应当在“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”这个量刑幅度之内处以较重的刑罚，最高不能超过有期徒刑三年。而依照《解释》的规定，累犯属于有“其他严重情节”，依法就应当处“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”同样地，把累犯作为盗窃罪中的“其他特别严重情节”之一，也会出现类似的情形。有人因而把盗窃犯罪中的累犯视为“加重处罚”的情节，但这种理解显然与刑法对累犯“从重处罚”的规定不合。因此，我们建议最高人民法院对此项司法解释进行修改。但在未修改前，此项解释仍须执行，只是在确定具体刑罚时，应考虑以上因素，努力作到罪刑相适应。
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