案情：

    张某因孙某欠其3000元钱，故带了两人到孙某房内向其催讨，而孙某认为这3000元是他的工资。双方为此发生争执进而打斗。在拉扯中，孙某将张某手腕上的手表拉脱并拿在了手上。张某当即发现手表没有了，就喊：“你们别打了，我的表不见了??”并急忙寻找。孙某趁张某等找表时，将表藏于一楼厨房灶边稻草堆中。隔壁的陶某听说有人丢了手表即报警。公安人员赶到现场后，找到此表。经鉴定，该表价值人民币6000元。

    分歧意见：

    第一种意见认为，孙某的行为属于侵占行为。侵占罪是指将代为保管的他人财物、遗忘物或埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。代为保管一般指经原财物所有人或管理人的委托授权而持有他人财物，但无因管理及不当得利中对他人财物的持有，也应包括在内。本案中，孙某在与张某发生争执而打斗拉扯的过程中，将张某的手表拉下并抓在手里。孙某实行该行为时并没有非法占有的故意，只是无意间拉下了手表，使手表脱离了张某的控制，即孙某在产生非法占有故意前对该手表的事实占有是基于不当得利，而非故意秘密窃取，符合侵占罪的特征。另外，在孙某事实占有手表并产生非法占有的故意后，将表藏于一楼厨房灶边稻草堆中，应视为拒不归还的表现。因为张某手表价值人民币6000元，尚未达到侵占罪的定罪标准（该地方规定侵占罪所要求的数额较大为1.5万元），故其行为应属侵占行为。

    第二种意见认为，孙某的行为构成盗窃罪。因为孙某侵犯了刑法所保护的公民所有的财产权，使用了秘密的手段，且所得财物数额较大，符合盗窃罪的特征。从客观方面看，孙某的行为是秘密窃取了他人数额较大财物的行为。孙某占有张某的手表，是采取自认为张某不知情的秘密窃取手段。正因为张某对手表到底是谁拿走了不清楚，才让孙某有机会将手表转移到厨房灶边稻草堆中藏匿。从主观方面看，孙某对张某的手表具有非法占有故意。孙某同张某打架时抓到了张某的手表，孙某获取手表这一刻的行为是无意的，但在张某当即发现手表丢失的情况下，孙某产生了非法占有的故意，并实施了藏匿手表的行为。孙某从无意持有到非法占有故意的产生时间相隔很短，张某又未离开现场，该手表不能认定为遗忘物或遗失物。

    评析：笔者同意第二种意见。

    盗窃罪和侵占罪有很多共同之处，两者侵犯的客体都是公私财物的所有权，主观方面都是故意并且都以非法占有为目的，犯罪主体都是一般主体，两罪的最大区别在于客观方面。盗窃罪的客观方面是秘密窃取公私财物，也就是行为人采用自认为相对于控制财物者的秘密手段，将财物从物主的控制下转移到行为人的控制下；而侵占罪的客观方面表现为将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还，或将他人遗忘物、埋藏物占为己有，数额较大，拒不交出，也就是说，在行为人拒不退还或交出财物前，行为人已经合法地占有了该财物，这是两罪最大的区别。
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    在本案中，孙某获取手表的手段是非法的，其对手表的控制不属于刑法意义上的“占有”。孙某在双方拉扯时拿到手表，并没有形成法律上的“占有”，仅仅是物理意义上的“持有”而已，因为张某认定手表在房间内，对该手表还处于区域控制之下。此时尚不能认为已经形成不当得利所要求的“占有”。因不当得利而形成代为保管他人财物的情况中，不当得利应是在没有采取非法手段的情况下“消极”获得的。而且在侵占罪所要求的代为保管中，保管人应当是明确的，这才有进行索要和拒不交出的情况。而在本案中，孙某故意隐瞒实情，使张某不知道手表在何处，无法向孙某要求返还财产，更何谈“拒不交出”呢？因此孙某的行为并非是刑法中的侵占行为。

    如前文所述，孙某将手表转移到厨房藏匿，才将财物完全置于自己的控制之下。而藏匿行为正是孙某占有手表所采用的手段，孙某的行为属于盗窃行为，构成盗窃罪。

斯建民