案情：

    李某与婆婆张某关系恶劣，长期虐待张某，少食少餐，居住偏屋，有病不予医治不照料，导致张某腿脚风湿严重，胃病严重。2003年10月丈夫外出打工后，李某变本加厉，致使张不堪忍受虐待离家出走，李对此听之任之。后在外出回乡的同村人口中得知张流落他乡已染病身亡。

    分歧：

    当地公安机关立案侦查后移送检察院，在审查起诉阶段对该案的定性发生争议。

    一种意见认为李某犯虐待罪、遗弃罪，应两罪并罚。理由是李某主观上有意识地对被害人进行肉体上与精神上的摧残、折磨；客观上有衣食住方面的虐待事实存在。在张某出走过程中未尽寻找之义务，也未派人打听或采取措施，对张的死亡负有直接责任，这是遗弃所带来的后果。因此应将两罪并罚从重处罚李某的恶劣行为。

    另外一种意见认为应对李某定虐待罪和故意杀人罪。理由是李某行为构成虐待罪是肯定的，但张某离家出走染病身亡应为李某的不作为故意杀人行为导致。因为张某已75岁，又体弱病缠，李某应预见到张某出走的严重后果，但其却放任不管，导致婆婆身亡。应负故意杀人罪之责。

    由于虐待罪主观上表现为有意识地对被害人进行肉体上、精神上的摧残、折磨，因此由于教育方法简单粗暴或由于家庭纠纷而动辄打骂的行为，不应以虐待罪论处。基于同样的理由，行为人有意识地造成被害人伤害或死亡的行为，不构成虐待罪，而是伤害罪或杀人罪。但是，在情节恶劣的虐待过程中，其中有一次杀害或杀人故意而实施伤害或杀人行为的，就构成虐待罪与伤害或杀人罪，实行数罪并罚。

    遗弃罪的行为人并不希望或者放任被害人死亡，只是不愿意履行抚养义务；而故意杀人罪的行为人则希望或者放任被害人死亡。遗弃罪的行为并不是立即导致被害人死亡，而故意杀人罪的行为则是立即导致被害人死亡。例如，行为人将婴儿置于行人较多的地方或有关机关的大门口的，只能认定为遗弃罪。反之，行为人将婴儿置于无人的地方，将行动艰难的老人带往悬崖边上扔下不管的，则应认定为故意杀人罪。

    笔者同意第一种观点，本案中李某虐待婆婆和对其的出走放任不管都是为逃避抚养义务，并不存在故意杀人的犯罪意念，所以应认定为虐待罪和遗弃罪两罪并罚。

    （作者单位：四川省泸县人民检察院）
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