一、案情

　　被害人明老太是被告人范泉（化名）的祖母。被告人范泉是其次子范大（化名）的儿子。被害人明老太在北京西城区有一所私房，明老太的丈夫去世的时候，因房屋拆迁，被害人随明老太租住在丰台区。

　　4月26日10时许，范泉偷走拆迁补偿款的两张支票和明老太的户口本、身份证及拆迁的手续，后到光大银行将全部的拆补费纳入自己名下，然后取出2万余元，又回到经常居住地。在祖母的枕头下放了5000元，把身份证等放回原处。当天买机票潜逃。2002年4月27日，明老太发现支票被盗。范喜立刻到光大银行天宁寺支行查询，工作人员答复该款已经于2002年4月26日被范泉全部取出。5月3日，明老太向公安机关报案。5月11日，范泉给明老太打过一次电话，此时范泉知道已经报案，明老太告诉范泉，只要把剩下的钱款送回来就可以了，但是遭范泉拒绝。

　　二、四种处理意见

　　对于这种事实清楚，证据充分的盗窃案件，在审理过程中，却出现了四种不同的量刑意见。前三种意见认为应该追究被告人的刑事责任，后一种意见认为不应该追究被告人的刑事责任：第一种意见，被告人范泉犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金；第二种意见，被告人范泉犯盗窃罪，判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；第三种意见，被告人范泉犯盗窃罪，定罪免刑；第四种意见，此案不按照犯罪处理，建议公诉机关撤诉。

　　前三种意见认为：明老太与范泉是直系亲属的关系。最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释第一条第四项中规定：偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与在社会上作案的有所区别。但是该司法解释规定的十分原则，没有具体规定到底何种情况不按照犯罪处理，何种情况属于确有追究刑事责任的必要。综合本案的具体案情，认为应该对被告人范泉追究刑事责任。被告人范泉盗窃的数额是四十八万五千三百二十元，数额特别巨大，从数额上说应该在十年以上量刑。其次，案款只追回了十万五千八百五万元，再加上被告人范泉盗留在被害人明老太枕头下的五千元，尚有三十七万四千四百七十元的损失没有追回。再者，被害人的家属的意见不统一。本案最初是家属在明知是家人盗窃的情况下报案，在法庭审理过程中也并不是一致要求不处理被告人范泉。第四、被告人范泉是成年人，应该明知自己行为的后果。第五、本案已经由公诉机关作为按照犯罪处理的案件起诉到法院。

　　通过审理，前三种意见在对待被告人范泉属于确有追究刑事责任必要，应该追究被告人范泉的刑事责任的问题上意见是一致的。但是在量刑幅度上，存在着分歧。
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　　第一种意见认为：盗窃罪除了盗窃金融机构，数额特别巨大的和盗窃珍贵文物，情节严重的，处无期徒刑或者死刑以外，其他盗窃犯罪，数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律法律若干问题的解释》第三条第（三）项规定：个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的，为数额特别巨大。北京市高级人民法院、北京市人民检察院、北京市公安局《关于八种侵犯财产犯罪数额认定标准的通知》第一条规定：盗窃罪，数额特别巨大为六万元以上。被告人范泉盗窃的数额是四十八万余元，数额特别巨大，从数额上说应该在十年以上量刑，同时被告人范泉没有刑法规定的自首，立功等减轻处罚的情节，刑法虽然规定了六十三条：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”。但是根据有关的解释， “特殊情况”主要是指案件具有特殊性，如涉及政治、外交、国防、以及宗教、民族、统战、经济建设的重大问题，犯罪分子虽然不具备法定的减轻处罚情节，但是从国家、全局、长远利益出发，需要对犯罪分子减轻处罚。被告人范泉显然不属于上述“特殊情况”。在这种情况下，对被告人范泉判处十年有期徒刑，已经是综合考虑了被告人与被害人之间的亲属关系，在法定量刑幅度内，对被告人判处最低的刑罚。

　　第二种意见认为：被告人范泉盗窃的数额是数额特别巨大，从数额上说应该在十年以上量刑。但是我们必须考虑范泉是明老太的亲孙子这一情节。如果不考虑案件的具体情节，只根据数额机械地去量刑，是不能实现罪行相适应原则的。关于亲情犯罪，在刑法的条文中，盗窃罪没有明确的规定，但是我们可以从其他的一些罪名中看到关于亲情犯罪，例如第二百六十条虐待罪和第二百五十七条暴力干涉婚姻自由罪。这些犯罪除了致人重伤死亡的都规定为自诉的案件，也就是首先排除了国家的干预，充分尊重被害人诉权。被告人的行为符合司法解释中规定偷拿近亲属财物的情形，是亲情犯罪，对于作为确实应该按照犯罪处理的案件，在十年以上量刑，显然不符合司法解释的精神。但是要在十年以下对被告人处以较轻的刑罚，被告人又没有刑法规定的自首，立功等减轻处罚的情节，要在法定刑以下判处刑罚，还有一个适用法律的问题。最高法院的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条中明确规定：对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与在社会上作案的有所区别，司法解释虽然规定应该与社会上作案的有所区别，但是如何区别，司法解释并没有具体规定。既然量刑的标准同时规定在这个司法解释的第三条，我们可以把“区别”理解为打破在社会上盗窃的量刑标准，也就是说：盗窃六万元是数额特别巨大，这个标准是针对在社会上盗窃的案件，对于盗窃近亲属的案件的数额特别巨大可以突破六万元。这样就可以对被告人处以十年以下的刑罚，既追究了被告人的刑事责任，又没有违背司法解释的精神，同时也能够解决盗窃近亲属的犯罪，在没有法定的减轻的情节的情况下的法律适用的问题。
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　　第三种意见认为：既然最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定了偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与在社会上作案的有所区别。那么一般可不按犯罪处理为原则， 追究刑事责任是例外。什么情况可以视为例外，司法解释没有规定。针对本案来说，虽然是老祖母明知是孙子盗窃依然报案，公诉机关也将此案起诉到法院，但是有一个情节也应该引起注意，就是本案中被害人的态度。在第一次庭审以后，在被明确告知司法解释之后，明老太和她的四个女儿及大儿子均表示范泉如果能够退回全部拆迁款，就要求不按照犯罪处理；如果能够退回30万元，就要求从轻处理范泉；否则要求处理范泉。范泉的父亲表示没有能力退还赃款。被害人一方坚决要追究被告人的责任的的这种情况，可以认为司法解释的例外，对被告人依法追究刑事责任，但是当被告人的家属，也就是被害人一方在得知法院准备宣判后，立即要求法院再给一点时间，全家人再进行协商。后除了被告人范泉的三姑，明老太及其他子女表示：被告人范泉是范家唯一的孙子，相信范泉通过这段时间在看守所也受到了教育，他一定会接受教训；另一方面范泉的父亲也退赔了6万元并放弃对这四十八万余元的继承权。表示不再追究被告人范泉的刑事责任。被害人态度的一百八十度的大转弯，也在情理之中，老祖母年事已高，对自己唯一的孙子爱恨交加，姑姑大爷与哪个不是和被告人砸了骨头连着筋。被害人表示不追究被告人的刑事责任，这种情况就不能认为是“例外”。可是本案已经作为追究刑事责任的案件起诉到法院，所以判处定罪免刑比较合适。

　　第四种意见认为：既然被害人已经要求不追究被告人的刑事责任，建议公诉机关撤诉，此案不按照犯罪处理。“亲属间重奸不重盗”，这恐怕是中国人的一种根深蒂固的观念。按照传统道德，既然亲属为一体，你的是我的，我的是你的，财产问题自然不应该是什么重要问题。所以在传统的法律中，亲属相盗的处罚原则与其他亲属相犯行为大异其趣。唐代以后各朝法典对亲属相盗一般是采取从轻原则，值得注意的是，亲属相盗系指已经不住在亲属而言，若是同财共居亲属，其中尊长为一家之长，自然不存在盗窃家财的问题，若有卑幼窃用己家财物，则按照“同居卑幼私擅用财”律处断，处罚更轻于一般亲属相盗。唐律中，卑幼私自动用家财，最大量刑幅度为杖一百。实际上，亲属间的财产纠纷常常在乡邻的调解下即息讼。本案公诉机关撤诉，被害人仍然可以通过民事诉讼主张自己的民事权利。
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　　比较以上四种意见，第一种意见，显然罪行不相适应，违背了司法解释的精神；第二种意见，我们遇到了在没有任何法定减轻情节，对被告人在法定刑以下量刑的法律适用的问题；第三种意见，对被告人判处十年以下的刑罚于法无据，定罪免刑虽然没有法律适用的问题，但是定罪免刑显然大大轻于十年以下有期徒刑，这似乎存在一个逻辑上的误区。所以综合分析，第四种意见可能是最为合适的。

　　但是，我们做一个假设，假如公诉机关不同意撤诉，那么我们该采取其余三种意见的哪一种？是不是还有可以存在其他的量刑意见？作为案件的承办人，我们的意见更倾向于追究被告人的刑事责任，对被告人判处十年以下有期徒刑，被告人盗窃数额近五十万元，尚有近四十万元的损失没有追回，应该属于确实有追究刑事责任必要的情形。同时，司法解释其实已经给了我们裁量的空间，在判处被告人十年有期徒刑明显罪行不相适应的情况下，适用司法解释对被告人减轻处罚，判处被告人十年以下三年以上有期徒刑。