【摘要】就原交大昂立集团副董事长、总裁兰先德因涉嫌贪污、受贿、挪用公款一案中，控辩双方经庭审无异议的事实，引发如下思考：一、非法获得股权、侵占股权份额而未侵占股本金的行为，其犯罪数额应当如何认定？二、上市公司高管的职务侵占行为，应当如何量刑？三、对职务侵占或贪污未遂，如何认定？
【关键词】侵占股权份额、上市公司、未遂
【写作年份】2010年
 【正文】

原交大昂立集团副董事长、总裁兰先德因涉嫌贪污、受贿、挪用公款一案，由2009年12月一审开庭审理终结。撇开控辩双方在庭审过程中对本案涉及法律关系的激烈争论，就双方经庭审无异议的事实，引发如下思考：

一、非法获得股权、侵占股权份额而未侵占股本金的行为，其犯罪数额应当如何认定？

二、上市公司高管的职务侵占行为，应当如何量刑？

三、对职务侵占或贪污未遂，如何认定？

一、非法获得股权、侵占股权而未侵占股本金的行为，其犯罪数额应当如何认定？

在兰先德案件中，其伙同叶文亮、范小兵在2002年交大昂立集团计划投资房地产市场的机会，寻找到一家准备改制的从事房地产开发的街道集体企业，以净资产剥离后个人入股，再由昂立集团购买其名下土地的方式，分两次付款，进行收购。

之后，该企业在经营中决定增资扩股800万元。兰先德在隐匿个人参股的情况下，以交大昂立集团股东代表的名义决定交大昂立集团放弃增资扩股权利，转由兰先德等人出资扩股。由此，使兰先德等和其他人的股权份额从原来的20%上升到52%，而交大昂立集团的股权份额由80%下降到48%。

至案发，兰先德、叶文亮、范小兵增资扩股的股权经司法评估为价值4000多万人民币。

就上述事实而言，我认为该案属于一种新型犯罪方式，即非法获得股权、侵占股权份额而未侵占股本金的行为——以增资扩股的方式，不是从交大昂立集团在该公司的股本金里面窃取了相当于32%的股权，而是通过扩大股本金使交大昂立集团在该公司的股权下降了32%，也就是说是在不损害股本金的情况下消减了股权——由此，我们只能认为是股权份额受损而不是股本金受损——由于在受损的股权份额下没有相对应的股本金，所以我们就不能用股权受损的评估价值来认定涉案数额。这一点，是不同于一般非法占有而产生的所有权转移的。

由此，我认为该案中司法评估报告的股权价值不应当认定为该犯罪行为的犯罪所得，理由在于本案实际涉及的法律关系：

1、兰先德等三人收购的是一家改制企业，允许个人入股。对于兰先德等三人入股的行为本身没有问题，是一个在经营过程中兼顾个人利益的合法行为；

2、在隐匿个人参股的情况下，放弃交大昂立集团的增资扩股权利，转由兰先德等人出资扩股的行为，具有非法获得的性质，这也没有问题。

但是在兰先德等三人支付合理对价的情况下，我们不能认为其行为构成贪污（或职务侵占）——即股权的获得是非法的，但是不构成贪污（或职务侵占）。

道理很简单，一方面贪污（或职务侵占）的数额应当按照犯罪行为时的实际价值认定，即认定其贪污（或职务侵占）的数额是以作案时的价值为准，而不是以案发时的价值为准。那么，即使兰先德等三人贪污（或职务侵占）的数额在案发时达到4000万，也只能以作案时的价值定论。

而另一方面在增资扩股这个问题上，由于兰先德等三人的股权是认购的，支付了合理对价，只是获得非法，并且获得之股权并不属于上级公司之财物（股本金）所对应的股权，而是通过增资扩股以后使上级公司之股权下降，非法占有了上级公司原有的股权份额。

所以，我认为兰先德等三人通过增资扩股方式，在支付了合理对价以后，所获得的股权非法，但不构成贪污（或职务侵占）。

由于兰先德等三人的部分股权份额系非法获得，其非法获得的部分股权份额在运营过程中产生的利益，应当认定为贪污（或职务侵占）的数额。

3、基于股权是一个物权，依据股权能够享有的是对公司管理和分红的权利——兰先德等三人增资扩股的行为，只是非法获得了交大昂立集团应该享有的约32%股权份额的分红权利，应当以案发前历年对应的分红金额作为本案贪污（或职务侵占）金额的认定依据；而即使三人的股权最终超过交大昂立集团，由于三人的股权是分散的，个股并没有超过交大昂立集团，交大昂立集团只是从以前的绝对控股变为相对控股，再加上兰先德等三人本来就是交大昂立集团在该公司的股东代表，所以在管理上并没有影响交大昂立集团的利益。

4、同样基于股权是一个物权，其在交换前只具有使用价值，不具有交换价值——所以在交换前，我们只能评估其交换价值。在股权没有进行交换的时候，也就是说在兰先德等三人没有出售该股权时候，我们不能认为该股权产生了交换价值。

5、股权的交换价值产生于交换的过程中，如该股权已出售，则属于本案给交大昂立集团造成的损失，是民事损害赔偿的范畴，而不是本案指控的贪污（或职务侵占）行为的后果，不应当作为追究刑事责任的依据，就此交大昂立集团损失的金额应为——实际交换价格减去实际增资金额；如该股权交换不实，则交大昂立集团损失的金额应为——评估价格减去实际增资金额。

6、本案中，该企业其他个人股东在兰先德以交大昂立集团名义放弃增资扩股后，自行增资扩股获得股权属于善意取得，就此对交大昂立集团造成的损失，依然属于本案给交大昂立集团造成的损失，是民事赔偿的范畴，而不是本案指控的贪污（或职务侵占）行为的后果，不应当作为追究刑事责任的依据。

7、本案增资扩股的方式，不同于传统的犯罪方式——因为不是从交大昂立集团在该公司的股本金里面窃取了相当于32%的股权，而是通过扩大股本金使交大昂立集团在该公司的股权下降了32%，也就是说是在不损害股本金的情况下消减了股权——由此，我们只能认为是股权受损而不是股本金受损——由于在受损的股权下没有相对应的股本金，所以我们就不能直接用股权受损的评估价值来认定涉案数额。这一点，是不同于一般非法占有而产生的所有权转移的。

8、在本案中，即使兰先德等三人在增资扩股的过程中出资不实，对本案贪污（或职务侵占）金额的认定也不会产生影响，理由就是——只有股权受损而没有股本金受损，受损的股权下没有相对应的股本金，不能直接用股权受损的评估价值来认定涉案数额。

由此，本人倾向于本案该部分的涉案金额部分由两部分组成，一是兰先德等非法获得原属于交大昂立集团在该企业的股权份额而获得的历年分红数额，二是交大昂立集团因此在该企业中被其他股东合法获得的股权份额的实际价值；其中前者可以作为本案追究刑事责任的依据，后者可以作为本案追究民事赔偿责任的依据。

以该案为例，本人认为该类非法获得股权、侵占股权份额而未侵占股本金的行为，其犯罪所得应当认定为侵占股权份额后而获得的对应股权份额的历年分红数额，以及股权交易后的实际所得。而该侵占股权份额行为带来的其他损失，应当作为追究民事赔偿责任的依据——如该行为人系国家工作人员，或可按渎职类犯罪追究刑事责任。

二、上市公司高管的职务侵占行为，应当如何量刑？

针对上市公司高管的职务侵占行为，有别于普通职务侵占之影响，在量刑上应当如何体现？

在我国刑法规定中，国家工作人员的贪污行为对应非国家工作人员的职务侵占行为，根据其行为性质不同，在量刑上也有所不同。

其行为性质之区别，在法律上无非是贪污之行为者系国家工作人员、职务侵占之行为者系非国家工作人员，以及贪污之财物系公产、职务侵占之财物系私产。

原先我们认识中，职务侵占的行为对社会本身的影响是有限的：

“有限责任公司由五十个以下股东出资设立”，职务侵占之财物即系50人之私产。

“设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所”，虽然对股东没有人数限制，但实务中一般不会超过200人，故职务侵占之财物即系200人之私产。

但是，当上市公司被职务侵占以后，职务侵占之财物仍为私产之性质没有变化，职务侵占之影响扩大了。

股份有限公司的股权经过上市交易以后，产生了不同普通股份有限公司的变化：

1、股东的数量大大增加了，达到一个相当的数字；

2、股东的不特定性，使其具有一部分类似公产的影响。

由此，上市公司被职务侵占以后，产生了不同普通股份有限公司的变化：

1、职务侵占之财物系相当多数人之私产；

2、职务侵占之财物系不特定之多数人之私产。

就此，产生的社会影响也是相当巨大的，尤其是其高管的职务侵占数额往往可以达到一个天文数字。

故针对上市公司高管的职务侵占且数额特别巨大的行为，本人认为在量刑上应当适当提高上限，如以“社会影响特别严重”为加重情节，将其量刑上限调整为无期徒刑或死刑。

三、对职务侵占或贪污未遂，如何认定？

该类侵占股权而未侵占股本金的行为，在特定条件下可能形成一个未遂的结果，对此依法应当如何认定？

以兰先德案件为例，在隐匿个人参股的情况下，以上级公司股东代表的名义决定上级公司放弃增资扩股权利，转由个人出资扩股的情况下。

由于上级公司在是否增资扩股上存在两种可能性，如果该行为最终导致了亏损，则上级公司有可能会追认放弃增资扩股权利的行为，就此不构成刑事犯罪。

但还有一种情况，就是上级公司发现该行为最终导致了亏损以后，坚持不追认放弃增资扩股权利的行为，就此产生一种职务侵占或贪污未遂的结果——即该行为属于职务侵占或贪污，但数额为零或负数。对此的结果是，上级公司承担亏损，而行为人可能被追究刑事责任。

这种情况不是没有可能，尤其是在上级公司内讧的情况下，那么依法应当如何认定？

我认为，对此应当综合事发当时的实际社会环境、该单位的实际运营状况和运营风格来综合考量、具体认定，不能单独依据该单位的事后表态——尤其是该单位事后存在实际需要的情况下。

该类行为的认定，我认为可以参考事发当时其他企业对该类增资扩股行为的普遍认识、该单位当时实际运营的财务状况、该单位本身的运营风格（以其之前的同类型行为来证明）来综合证明该单位对该类增资扩股行为的客观选择，来认定行为人之行为是否属于职务侵占或贪污未遂，以避免无罪之人枉受刑罚。

以上，系观原交大昂立集团副董事长、总裁兰先德涉嫌贪污、受贿、挪用公款一案之一审庭审，有感而发。

2010年3月1日星期一
 
【作者简介】
奚明强，专业律师。