案情：

    某村在高速公路征迁土地赔偿后，因土地征迁赔偿标准提高，该村遂向市高速办打报告增补土地赔偿款200百万元，为了感谢高速公路有限公司（国有公司）副总经理周某、市国土局周某某帮忙争取新增土地赔偿款（周某与周某某两人平时关系交好），某村经集体研究，2003年8月由该村村委蔡某代表该村向周某送3万元，并委托周某代送款1万元给市土地局周某某（周某某不知道该村要送1万元给他）。但后来周某不想将钱送给周某某，一直将1万元放在自己身边。周某在闻风检察机关正调查此事后，于2004年6月将4万元退还某村。

    分歧意见：周某收受3万元的行为已构成受贿罪是无疑的，本案的焦点是某村委托其送给周某某1万元，而其未送的行为如何定性。第一种意见认为，该行为不构成犯罪。根据民法通则第五十八条规定，违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。本案中蔡某代某村委托周某送款，某村与周某之间的关系就构成民法上的委托关系，又因为某村委托周某送的钱是用于行贿的钱，行贿行为属于违反法律的行为，其委托的民事行为违法，所以该民事行为无效。而无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力，在其行为损害集体利益时，依法应追缴双方的财产，收归集体所有。所以，本案中的1万元钱应收归某村。第二种意见认为，该行为应认定为受贿罪。本案中周某在接受蔡某所送3万元及委托其送给周某某的1万元时，明确知道该4万元是行贿款，具备概括的受贿故意，所以这1万元也应定为受贿所得。第三种意见认为，该行为应构成侵占罪。

    评析：笔者同意第三种意见。

    本案中某村将1万元委托周某转送周某某的行为，从实质上说就在某村与周某之间形成委托关系。周某通过委托关系合法取得该款的占有权，但没有处分权，也没有所有权，他只能依约定将该款交还给托管人指定的周某某。在周某接受委托转送的这一段时间内，其有能力也有时间转送，但其既不将该款转送周某某也不将该款退还给某村，直至闻风检察机关在调查此事才退还给某村。从其行为来看可以推断周某有非法将该款占为己有的意图。虽然转送的钱款具有违法性，但就钱款本身而言，其背后仍然存在权利关系，法律必须要加以保护。

    在司法实践中认为拒不退还或交出的意思表示方式并无任何限制，无论行为人是否以语言明确表示其拒不退还或交出的意思，只要行为人的行为在客观上足以表现其拒不退还或交出的意思就属于拒不退还或交出。本案中周某从接受蔡某委托送款起至知道检察机关追查此事才退还。蔡某不知道、出于信任也不可能向周某询问该笔款是否送达周某某，周某自己已非法占为已有更不可能向蔡某说出自己非法占有拒不退还。如果把刑法第二百七十条“拒不退还”机械理解成以语言直接明确意思才能构成了侵占罪，没有明确表示拒不退还或交出的意思就不论以侵占罪，为了逃避法律制裁，行为人就会尽量不以语言直接明确地表示其拒不退还或交出的意思，这样无疑为真正的犯罪分子提供了一个逃避法律制裁的机会，显然这样做违背了刑法面前人人平等的原则。本案中周某虽然不是以语言直接明确地表示其拒不退还或交出的意思，但其行为已足以表明其非法占有他人财物的意志已经很坚定，在客观上又确实剥夺了该款的所有权，因此，可以认定其行为构成侵占罪。
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王跃明