一、案情

    2002年8月，被告人杨某到私营企业总经理黄某（自诉人）的办公室，向黄某提出借款50万元。黄某因与杨某素不相识，不同意借款给杨某，黄某向公安派出所报警，派出所派员将杨某驱赶出去。杨某就此怀恨在心，伺机报复。此后杨某冒用该企业女员工曹乙男朋友的名义，将道听途说到的内容编写成大字报，称黄某与该企业3名女性时某、曹甲、曹乙（曹甲、曹乙系姐妹俩）有不正当两性关系，其中与时某有一私生子。黄某在汽车里同女人乱搞被某镇联防队抓住罚款等。请有关领导挽救一下黄某，不要让他再破坏自己与曹乙的恋爱关系等。杨某于2002年11月18日凌晨，将写有上述内容的4张大字报分别贴在黄某公司大门、员工公寓大门、镇政府大门及该镇菜场大门口。黄某在次日早晨发现大字报后，即派人揭下。

    黄某了解到大字报系杨某所为后，向法院提起自诉，要求追究杨某诽谤罪的刑事责任。被告人杨某辩称：这些大字报是我贴的，大字报内容是听别人说的，是否属实不清楚。杨某辩护人的辩护意见是：杨某的行为尚不构成诽谤罪。1.有多名证人证言证实黄某与相关女性有不正当两性关系，存在大字报上所写有非婚生子的事实，杨某并非捏造事实。2.上述证人证言说明，黄某的生活作风之事在杨某贴大字报之前已是众所周知，大字报没有造成恶劣影响，不能认为是“情节严重”。

    法院审理后认为：被告人杨某故意捏造并散布虚构的事实，破坏他人名誉，损害他人人格，其行为已构成诽谤罪。辩护人所举证人证言内容均没有直接证实大字报内容确有其事，又未能提供其他证据予以证实，被告人杨某也已承认这些内容是听说的，是否属实不清楚，应认定这些事实是虚构的；被告人杨某采用贴大字报的手段，将道听途说的内容公之于众，造成一定社会影响，足以并已经破坏他人名誉，损害他人人格，应认定为情节严重，对辩护人意见不予采纳。

    二、问题的提出

    诽谤罪是1979年刑法就已规定的罪名，但司法实践中这类案件并不很多，法律及司法解释也没有相关规定，因此在审判实践中带来一些困惑。就本案而言案情并不复杂，有些问题却值得探讨：1.如何认定诽谤的内容是捏造和虚构的。2.对诽谤内容是否属虚构的举证责任由谁承担。3.构成诽谤罪的“情节严重”的标准是什么。

    三、相关法律探讨
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    （一）对所散布内容是否属实的举证责任

    刑法规定的诽谤罪是指：故意捏造并散布某些虚构的事实，足以破坏他人名誉，损害他人人格，情节严重的行为。按此罪的犯罪构成要件来看，此罪的主体、主观方面、客体要件规定得都很明确，对客观方面要件的内容也作了规定：1.要有捏造某种事实的行为。诽谤他人的内容必须是捏造和虚构的。要求“被散布的内容必须不是客观存在”，如果散布的内容是客观存在的事实，即使有损于他人的人格，也不构成本罪，而是名誉侵权行为。2.要有散布捏造事实的行为。3.诽谤行为是针对特定人所进行的。由于诽谤涉及的内容通常是不公开的、隐秘的，往往不为人所知，在审判实践中对该内容是否属虚构的认定往往比较困难。其中如男女关系，按通常理解，非婚姻的男女之间交往密切，尚不能指责他们有男女关系，只有在他们之间存在不正当性关系时，才是人们通常所说的男女关系。但证实这种男女关系，除了有人证实亲眼所见，或用照相、录像、录音等手段固定证据，或对所生子女进行DNA鉴定等来认定外，其他诸如风言风语的传闻、人们感觉中的想像等都不能成为法律上的事实。而要证实男女关系是否存在却是比较困难的；指控方一般很少能拿到确凿的证据，而另一方似乎也难能证实自己的清白，因为证实自己清白的方式只是自己及被指为男女关系的另一方都声明自己是清白的，但自己本身作为利害关系人的辩白，所具有的证明效力又有限；针对那些没有指明具体时间、地点等细节的诽谤，无法通过其他旁证用排除法来证明，法院无法采信。本案就属这种情况，按辩护人提供的十几个人的证言，都只是证明知道黄某有这种事，但没有一个人证实是亲眼所见或直接证实的。

    民事诉讼是按谁主张、谁举证的原则来分配举证责任的，由法院按照证据来认定案件的法律事实，而不是客观真实。对于某些判断不清的事实，负有举证责任的一方如举证不能，则只能承担败诉的后果。刑事诉讼中证明被告人犯罪的责任在控诉方，而诽谤罪构成要件中要求诽谤的内容必须为“捏造并散布虚构的事实”，由此则引出这样的命题：对这一事实是客观存在的还是虚构的由谁负责举证？还是由法院查证？

    诽谤罪属于自诉案件，刑事诉讼法已规定自诉人起诉必须提供有能证明被告人犯罪事实的证据，这一规定是明确的：证明被告人犯罪的责任在自诉人一方，而不是由法院查证。

    对于证明诽谤内容是真实还是虚构的举证责任分配，存在以下几种观点：观点一认为应由自诉人承担举证责任。理由是：1.刑事诉讼法条文中已包含了自诉案件由自诉人举证的原则精神，被告人不应自证其罪，证明被告人有罪的举证责任应由自诉人承担。2.自诉人举证责任的范围不应只局限于证明被告人有诽谤行为，同时应能证明达到诽谤罪构成要件中的内容，即“诽谤内容是虚构、捏造的，而不是客观存在”，因为诽谤行为与诽谤内容是一个整体，这两者的结合才符合诽谤罪构成要件的客观方面；如果自诉人的证明程度不能充分证明诽谤内容为假，或对该内容是真是假不能确定，则对被告人犯诽谤罪的指控不能成立。观点二认为应由被告人承担举证责任。理由是：被告人如认为自己的言行不构成诽谤罪，其应该对自己所散布的言论负责，举证说明其真实性，应言责自负；其散布内容是否真实，不应由相对方来反证其是不真实的。被告人如不能证明所散布的内容是客观存在的，就应承担诽谤罪的责任。观点三认为证明散布行为是被告人所为的举证责任在自诉人，证明散布内容是否真实的举证责任在被告人。
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    笔者赞同上述第二种观点。理由是：

    1.自诉案件证明被告人实施了犯罪行为的举证责任由控诉方承担，这是刑事诉讼的一般原理，对这点在法学界是普遍认同的，刑事诉讼法亦规定，被告人不承担证明自己犯罪的责任，不应自证其罪。

    2.对于诽谤行为（捏造、虚构、散布）和诽谤内容（所散布的虚假事实）两者的结合组成诽谤罪构成要件的客观方面的观点，笔者表示同意，但认可两者均是该犯罪构成的客观方面，并不等同于认可这两者都应由控诉方承担举证责任。对于刑事诽谤罪中所散布事实的真实与否的举证责任，我国法律及司法解释未作规定。按照法理上举证责任的分配原则，在法律要件事实存否不明的情形下，如该法律要件事实属于权利发生法律要件事实（作为诽谤罪来讲，就是控诉方要求追究诽谤罪权利形成所须具备的该罪构成要件事实；所须要件齐备，追究权形成），由主张权利存在的人负举证责任。而当该法律要件事实属于权利妨害、权利受制（如被告人主张自诉人追究诽谤罪的权利不成立，就属于妨害、制约追究权成立的情况）或权利消失的法律事实时，则由主张权利不存在的人负举证责任。被告人把真实作为对其诽谤指控的抗辩理由，主张对其指控的诽谤罪不成立，其就应证明所散布的事实是客观存在的。民事上的诽谤侵权行为与诽谤罪的区别，是由于“情节严重”这个量的指标发生变化而引起民与刑性质的变化。但两者都是诽谤行为，若要进行民事诉讼，就应由散布者来举证证明其散布内容真实，从而否认是诽谤；这样分配举证责任符合谁主张、谁举证的原则。当然，即使所散布内容是真实的，公布他人隐私仍是侵权。无论民事还是刑事，被告人应对自己散布的言论负责，对散布事实的真实性负举证责任。

    （二）如何认定诽谤罪中的“情节严重”

    诽谤罪的构成中除了具备以上要件外，还必须达到“情节严重”，但对于什么样的情况属于“情节严重”，法律和司法解释尚没有作出列举规定。对于“情节严重”，一般理解为是手段恶劣，后果严重，影响很坏的情形。关于手段恶劣，即散布诽谤内容的手段，一种是言语散布；另一种是用文字散布，即用大字报、小字报、图画、报刊、图书、书信等方法散布。为了达到使诽谤内容传播得广，使被诽谤人受打击大而采用的手段，应可认定为手段恶劣。本案中被告人采用在工厂门口、政府门口、菜场门口、职工宿舍楼门口张贴大字报即为手段恶劣。关于后果严重，如造成被诽谤人自杀、精神失常、失去生活工作能力、神情恍惚而发生意外事故等，应可认定为后果严重。关于影响很坏，主要是指造成恶劣的政治影响、社会影响的情形。
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