被告人谢红因不满丈夫林某酗酒行为，经常生气吵架。２００３年４月二人协议离婚，婚生一子（７岁）随林某生活，财产已分清。同年１２月，二人未办复婚手续又在一起共同生活。２００５年１月２４日，被告人谢红在与林某共同居住的房内，趁林某外出之机，用林某放在家中的钥匙打开林的柜子，将林的存折及身份证盗走。之后，被告人谢红用林和自己的身份证到银行将存折内的人民币１１。３万元全部取出，并以自己的名义存入另一银行（定期１０年）。同年２月６日，林某发现自己的存折丢失后，多次追问被告人，但谢一直不承认。林某通过银行查询，得知存折内款项已被谢红取走，在被告人谢红仍不承认的情况下，林某向公安机关报案。２月１２日，谢红被公安机关抓获，后赃款全部发还给被害人林某。

    此案在审理过程中，对于被告人谢红的行为是否构成犯罪以及如何量刑，产生较大意见分歧：

    第一种意见认为，被告人谢红的行为虽有过失，但属于违反民事法律的行为，具有不当得利的性质，应适用财产返还原则，构不成犯罪。

    第二种意见认为，被告人谢红的行为表明她主观上具有占有这笔钱款的故意，完全符合盗窃罪的构成要件，对被告人应以盗窃罪论处。但根据本案被告人与受害人原系夫妻，离婚后又共同生活，以及赃款已全部追回并未给受害人造成经济损失等特殊情况，可依照《中华人民共和国刑法》第６３条第２款的规定，逐级报请最高人民法院核准，在法定刑以下判处刑罚。

    第三种意见认为，被告人谢红与林某已协议离婚，财产亦进行了分割，二人没有复婚，被告人谢红无权擅自处分属于林某的财产；被告人谢红辩解是为其孩子将来上学存款不应认可；同时，被告人的行为不属于不当得利，亦不应适用财产返还原则；被告人谢红在未征得林某同意的情况下，私自将其前夫林某的钱款取走，在另一银行存在自己的名下，在林某多次追问存折去向时，被告人谢红一直不承认，完全可以认定被告人主观上具有占有这笔钱款的故意，故不存在“特殊情况”，应当在法定刑以内对被告人量刑。

    笔者同意第三种意见，具体理由如下：现行《刑法》第６３条第２款的规定，是对１９７９年《刑法》第５９条第２款的重大修改。原《刑法》第５９条第２款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，如果根据案件的具体情况，判处法定刑的最低刑还是过重的，经人民法院审判委员会决定，也可以在法定刑以下判处刑罚。”这种在法定刑以下裁量减轻刑罚的规定，其立法本意是对每个犯罪分子的处刑都能体现罪刑相适应原则。但在审判实践中，存在着对裁量减轻刑罚权的滥用，不仅对犯罪分子打击不力，甚至给徇私舞弊、贪赃枉法以可乘之机，违背了立法规定这一制度的初衷。现行《刑法》第６３条第２款对在法定刑以下裁量减轻刑罚的适用作了重大修改，主要有两点，一是适用条件更为严格，即将原规定的“根据案件的具体情况”改为“根据案件的特殊情况”；二是适用程序更为严格，即将原规定的“经人民法院审判委员会决定”改为 “经最高人民法院核准”。此外还删去了“判处法定刑的最低刑还是过重的”字样。从修改后的条款来看，在法定刑以下裁量减轻刑罚的案件，只限于确实具有“特殊情况”，需要对犯罪分子减轻处罚的极少数案件。
#p#副标题#e#

    最高人民法院在《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第１１条中，将《刑法》第８１条第１款规定的“特殊情况”解释为：“在国家政治、国防、外交等方面特殊需要的情况。”参考最高人民法院的这项司法解释，应当说《刑法》第６３条第２款中规定的“特殊情况”在无其他规定的前提下，可以按这项司法解释去理解。该规定主要是指案件具有特殊性，如涉及国家政治、国防、外交等方面的特殊需要的情况。其中的“等方面特殊需要的情况”亦应当是同一层次的如宗教、民族、统战、经济建设方面特殊需要的情况。

    综上所述，被告人谢红的行为显然不属于减轻处罚的“特殊情况”，也就不能适用《刑法》第６３条第２款的规定对其减轻处罚。因此，被告人谢红以秘密手段盗窃前夫林某的财产，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，应根据案件具体情况，在法定刑以内对被告人定罪量刑。

 汪来超