关键看行为人取得财物起主要作用的手段

    案情：2004年3月19日晚10时许，吕某伙同他人到一大排档内，其同伙从背后拍拍正在用餐的钟某的肩膀，让她看一则广告。吕某乘钟某扭头看广告之际，拿走钟某放于餐桌上的一部手机。吕某逃至门口时，钟某即发现追赶。在逃跑途中，吕某被群众抓获。经鉴定，该手机价值人民币2400余元。

    分歧意见：对吕某的行为如何定性有两种不同意见。

    第一种意见认为，吕某的行为应定抢夺罪。理由是：抢夺罪要求行为人乘人不备，公然夺取。公然抢夺行为，具体表现为可以从财物的所有者、管理者的手中或身上抢走，也可以趁财物所有者不备，抢走放在被害人身旁、由被害人控制的财物。但无论哪种情况，被害人遭到侵害时，会立即意识到财物的损失。本案中，吕某当时是在其同伙故意引开钟某的注意力之际，将被害人的财物抢走，且当吕某及同伙逃至门口时，被害人立即发现财物被盗并追赶出来。因此，吕某的行为符合“乖人不备，公然夺取”的抢夺罪特征。

    第二种意见认为，吕某的行为是一种秘密窃取的行为，且数额较大，应构成盗窃罪。

    评析：笔者同意第二种意见。理由如下：

    1.吕某的行为符合盗窃罪“秘密窃取”的特征。准确理解“秘密窃取”的内涵，是正确区分盗窃罪与其他侵犯财产类犯罪的关键。虽然盗窃罪与抢夺罪在犯罪构成的主观方面是相同的，但在取财手段上，盗窃罪的“秘密窃取”与抢夺罪的“公然夺取”有本质的区别。

    所谓“秘密窃取”，是指行为人采用财物所有人、保管人、经手人不察觉的方法暗中取走财物。也就是说，只要行为人主观上自认为在行为的过程中不会被财物所有人发觉即成立。司法实践中，秘密窃取通常有两种情况：一是乘财物的所有人、保管人或经手人不在场窃取；二是在公共场所乘财物所有人、保管人、经手人不备而窃取。抢夺罪的“公然夺取”要求行为人当着财物持有人的面，乘其不备，抢走财物持有人有效控制的财物。在行为人抢夺过程中，其行为立即被被害人发现，“乘人不备”的隐蔽性是暂时的，并不要求贯穿于取得财物的全过程。

    联系本案，吕某行为的秘密性贯穿于取得手机的整个过程中。当时他已经看到被害人钟某的注意力已被身后吕某的同伙吸引，不可能看到餐桌上发生的事情，所以他才用自以为不会被钟某发现的手段将手机盗走。当钟某发现财物不见时，吕某已逃至餐厅门口。
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    2.吕某是在已实施完盗窃行为后才被发现的。认为吕某构成抢夺罪的理由之一是认为吕某乘人不备从餐桌上将财物取走，并被立即发现，采用的是使被害人立即发现的方式，对此，笔者有不同看法。

    抢夺罪所要求的“立即发现被侵害”应理解为发现遭受侵害与遭受侵害几乎同时。而盗窃罪（既遂）的被害人一般都是侵害行为发生之后才发现财物被盗的。本案中，虽然被害人钟某在财物被窃后立即发现，但此时吕某已逃至门口，等到钟某开始追赶时，吕某已逃离餐厅。也就是说，钟某发现自己财产权利被侵害时，吕某的侵害行为已经结束，侵害行为并非“同时”被发现。

    综上所述，犯罪嫌疑人吕某主观上以非法占有为目的，客观上采取秘密的手段将公私财物占为己有，数额较大，符合盗窃罪的构成要件。