某国营大企业基建处处长黄某在该企业生活区宿舍楼工程项目建设招投标工作中，在2002年8月至2003年9月期间，先后17次收受建筑施工队贿赂152100元。2003年10月，检察机关公接到黄某受贿15000举报线索，便找黄某谈话。在同检察机关的谈话中，黄某不仅如实交待了受贿15000元的犯罪事实，而且还主动交待了检察机关并未掌握任何线索的、受贿126700元的事实。

    合议庭在评议中，对被告人黄某前后17次共受贿152100元的犯罪事实在认定上没有任何分歧意见，但对被告人黄某主动交待16次受贿126700元的行为是坦白还是自首以及量刑上却产生了两种不同的看法。

    第一种意见认为：被告人黄某如实主动交待了检察机关没有掌握任何线索的、曾16次受贿126700元的行为，属于主动供述同种余罪事实的行为，不属于自首，应属坦白，依法“可以酌情从轻处罚”，而不应“减轻处罚”。理由是：1、刑法第67条第二款虽然规定“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他畴的，以自首论。”但是，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]18号）第2条和第4条的明确规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关沿未掌握的罪行与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种畴的、以自首论；与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚，如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。本案中，被告人黄某交待的余罪都是受贿罪，与检察机关已掌握的受贿罪均属同一种罪，应当从轻处罚，而不能认定为自首或以自首论并根据刑法第67条的规定减轻处罚。2、法官对于法律来说，具有奴性，即只能服从法律。在刑法和有关司法解释明确、具体而没有留下法官自由裁量权窨的情况下，尽管被告人黄某能主动交待的犯罪次数和金额均大大超过检察机关已掌握的次数和金额，法官也不能行使自由裁量权而认定其行为为自首，从而减轻处罚。因此，根据《刑法》第383条的规定，如没有其他法定或酌定从轻或减轻处罚的情节，对被告人黄某至少应头版10年以上有期徒刑。

    第二种意见认为：被告人黄某如实主动交待了检察机关没有掌握、曾16次受贿126700元的行为，可以认定为自首，并根据《刑法》第383条的规定，对被告人黄某可以在10年以下量刑。理由是：1、自首的本质特征是悔罪，是愿意主动如实地交待畴，愿意承担法律后果，犯罪人的这种愿望不应因其供述的是司法机关还未掌握的同种或异种畴而有所区别或受到限制；2、本案中，被告人黄某如实主动交待检察机关未掌握的犯罪事实，与检察机关已掌握的犯罪事实相比，其次数和金额都悬殊很大，前者是主要的和大部分的犯罪事实，适用法律定罪量刑不能避重就轻、本末倒置。最高法院1988《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第4条关于“如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚”而不是“可以酌情从轻处罚”的规定，也足见最高法院已经对此情况有所考虑。3、最高法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第2条和第4条规定不够科学合理。其一是此司法解释的规定不完全符合《刑法》第67条第二款的规定的立法精神。《刑法》第67条第二款的规定的赋予了法官对犯罪嫌疑人如实交待尚未被司法机关掌握的犯罪行为可否视为自首的自由裁量权，不受“同种”或“不同种”的限制，而司法解释却限制或剥夺了法官对此的自由裁量权；同时，刑法没有对犯罪分子主动如实交待尚未被司法机关掌握的其他犯罪必须是不同种罪才按自首论作出明确的限制性规定，而司法解释却对此作出了明确的限制。司法解释的规定会产生司法不公的不良社会影响。如果对黄某的此种行为不以自首论，就会产生“坦白从宽、牢底坐穿”以及如实主动交待犯罪事实的却受到了重罚，顽固到底的，却反而不被处罚或者处罚较轻，从而给社会产生缺乏公正的不良社会效果，这既不利于司法机关侦破案件，也不利于犯罪分子的日后改造，不能实现刑事审判工作法律效果与社会效果的统一。
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    笔者赞同上述第二种意见。

李鸣