南京贪污职务侵占挪用公款二审减轻8年-成功二审改判名律师指导
南京贪污、职务侵占、挪用公款刑事案件
成功辩护改变罪名
二审改判减轻8年有期徒刑
【江苏省高院刑事二审上诉案】
知名南京刑事律师庄荣华胜案指导案情介绍：
近期知名南京刑事辩护律师庄荣华接案一起复杂、多罪名的职务犯罪和普通的经济型犯罪的刑事案件，由秦淮区反贪局承办，犯罪嫌疑人被羁押于南京市看守所，一审由南京市中级人民法院审理，一审经过多次开庭，最终南京中院认定第一被告人贪污罪、职务侵占罪、挪用公款罪等判处有期徒刑19年，拿到判决书之时不仅被告人认为判决过重，家属也认为认定事实不清，故通过多方比较最终委托了南京知名刑事辩护律师庄荣华代理二审的辩护工作。
【本案一审由南京中院办理，二审由江苏省高院办理】
案件结果：
1、撤销原审的判决，由一审19年改判为11年，减轻了8年有期徒刑。
2、改变了被告人的罪名，即取消了贪污的罪名。
辩护核心要点：
1、律师接案后第一时间会见嫌疑人，在整个刑事案件上诉阶段中，共会见主犯被告人多次，仔细研究全面案情，核对控诉证据材料，加强律师对案情的深度了解。
2、律师在法院阶段阅卷了解案情，庭前与承办检察官沟通律师意见，多次发表辩护律师意见-恳请法院能够从轻、减轻，并考虑当事人在本案中的实际情况予以综合判定，附会见笔录及最新的法律规定和司法解释、会谈纪要等司法文件。
3、律师在法院审理阶段，全面发表辩护意见，从案情、定性、罪名、量刑、初犯、认罪悔罪、行为良好、等专业庭审辩护意见，最终成功改变罪名，减轻8年有期徒刑，成功争取到有利判决结果。
刑事案件走到江苏省高院几乎已经是最后一道程序，因此家属也是抱着最后的希望委托律师争取最后的公平正义，本案在省高院案前立案查询，立案庭分配确定承办人，庭前阅卷和沟通律师意见都需要专业刑事律师的细心认真处理，同时也要指出一审事情不清，逻辑不严，证据不足等方方面面的意见，在此也感谢二审各位法官的认真负责，秉公执法，详细认真的听取律师的意见，逻辑严密的梳理案件事实，从而出具让人信服的判决结果。
至此本案终结，当事人非常满意案件结果。
江苏高级级人民法院
刑事判决书
(2015)苏刑二终字第号
原公诉机关江苏省南京市人民检察院。
上诉人（原审被告人）A，男，，汉族，研究生学历，原系江苏某旅游有限公司法定代表人、总经理，住南京市雨花台区。201 3年8月9日因本案被监视居住，同年9月1 6日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于南京市看守所。
辩护人庄荣华，江苏格非律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）B，女，汉族，大专学历，原系江苏某旅游有限公司事业部总经理，住南京市秦淮区。201 3年8月9日因本案被监视居住，同年9月1 6日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于南京市看守所。
上诉人（原审被告人）C，女，汉族，研究生学历，原系江苏某旅游有限公司副总经理，住南京市建邺区。201 3年9月1 3日因本案被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于南京市看守所。
上诉人（原审被告人）D，女，汉族，大学文化，原系江苏某旅游有限公司副总经理，住南京市鼓楼区。201 3年9月1 3日因本案被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于南京市看守所。
江苏省南京市中级人民法院审理江苏省南京市人民检察院指控原审被告人A犯职务侵占罪、贪污罪、挪用公款罪，原审被告人B犯职务侵占罪，贪污罪，原审被告人C、D犯贪污罪、挪用公款一案，予201 4年1 1月1 7日作出( 2014)宁刑二初字第1 4号刑事判决。原审被告人A、B、C、D不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。江苏省人民检察院指派检察员出庭履行职务。上诉人A及其辩护人庄荣华，上诉人B，上诉人C，上坼人D及到庭参加诉讼。现已审理终结。
江苏省南京市中级人民法院判决认定：
2003年4月，被告人A、C、D以自然人身份进入江苏某旅行社有限公司，后该公司更名旅游有限公司。以下简称某旅游公司，总经理，C、D先后担任副总经理。2009年2月1 0日，经江苏某集团有限公司（以下简称某集团）党委研究决定，A继续担任某旅游公司总经理并担任法定代表人，享受集团中层副职待遇。201 0年5月5日，某集团党委宣布A担任某旅游公司总经理，C、D任副总经理。
2008年4月至201 3年8月，被告人A利用职务上便利，与被告人B共同侵吞本单位财产7316.48435万元，与被告人C、D共同侵吞本单位财产164万元，与被告人C共同挪用本单位资金166万元，被告人C单独挪用本单位资金1 1 0万元，被告人D单独挪用本单位资金182.75万元。具体犯罪事实如下：
一、职务侵占、贪污
（一）被告人A、B共同职务侵占犯罪事实
2008年4月至2009年2月1 0日，被告人A利用担任某旅游公司总经理的职务便利，在对外销售包机机票业务中，伙同包机部经理B以虚假免票的形式，将五家合作单位应付给某旅游公司的购票款共计154.9048万元截留至A个人招商银行卡账户，并按二被告人的约定均分。
（二）被告人A、B共同贪污犯罪事实
2009年2月10日至201 3年8月，被告人A被某集团党委研究决定继续担任江苏某旅游有限公司总经理并任法定代表人后，仍采用上述手段，与被告人B将购桑款共计7161.57955万元截留至A个一人招商银行卡账户进行私分。
（三）被告人A、C、D共同贪污犯罪事实
201 0年初，被告人C利用分管某旅游公司出入境旅游业务的便利，擅自将该公司台湾游领队小费结余的部分收入截留，设立“小金库”，被告人A、D得知后，经商议将该款项作为公司的“小金库’’。201 0年7月至20 1 2年1月间，三被告人先后四次私分“小金库”资金164万元，A、C、D分别分得54万元、74万元和36万元。
二、挪用公款
（一）被告人C挪用公款犯罪事实
201 0年7月至201 1年7月间，被告人C利用分管公司出入境旅游业务职务上的便利，擅自将公司台湾游返佣收入截留，单独设立小金库，先后四次挪用其中资金共计1 1 0万元，用于其在安徽省合肥市投资购买商铺、个人投资银行理财，至案发时挪用的资金尚来归还。
（二）被告人A，C共同挪用公款犯罪事实
20 1 1年1 2月，被告人A擅自同意被告人C挪用单位资金166万元，用于C个人在安徽省合肥市投资购买商铺，至案发时仍有99.671万元尚未归还。
（三）被告人D挪用公款犯罪事实
20 12年8月，被告人D利用职务之便，擅自挪用单位资金182.75万元，用于其个人在某旅游公司的增资扩殿，案发前挪用的资金已归还。
另查明，201 3年8月7日，被告人A和B在江苏省国信资产管理集团有限公司（以下简称国信集团）纪检组将本人的问题如实交待，随后在国信集团纪检干部陪同下主动到秦淮区检察院投案，如实交待了两人共同贪污机票款的犯罪事实，并检举检察机关未掌握的被告人C、D的犯罪线索，经查属实。
201 3年9月11日，被告人C、D在国信集团纪检干部的陪同下到秦淮区检察院投案，如实交待了犯罪事实。
案发后，检察机关共扣押A460万元，冻结A涉案房产六套，A退赔1 000万元给江苏国信集团；扣押B3137.3万元；扣押C涉案款250万元，C退赔29万元给江苏国信集团；扣押D涉案款7万元，D退赔29万元给江苏国信集团。
认定上述事实的证据有被告人A、B、C、D供述，证人等人的证言，书证户籍资料、工商注册资料、协议书、情况说明、国信集团党委会会议纪要、某集团党委会记录、考察材料、任职文件、董事会决议、任取通知、招商银行卡交易记录、银行凭证、支取记录复印件、收条、工资及薪酬方案、欠条复印件、招商银行卡账户明细、收据、转款说明、购房合同、出资信息、验资说明、借款凭证等。
江苏省南京市中级人民法院认为，被告人A身为公司工作人员和国有公司委派到非国有公司从事公务的人员，利用职务上的便利，先后伙同被告人B、C、D，将本单位财产非法占为已有；被告人C身为国有公司委派到非国有公司从事公务的人员，利用职务上的便利，单独或伙同A挪用本单位资金进行营利活动，数额巨大；被告人D身为国有公司委派到非国有公司从事公务的人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金进行营利活动，数额巨大，被告人A的行为构成职务侵占罪、贪污罪、挪用公款罪，被告人B的行为构成职务侵占罪、贪污罪，被告人C、D的行为均构成贪污罪、挪用公款罪。被告人A与B、被告人A与C、D分别共同实施职务侵占、贪污犯罪，被告人A与C共同实施挪用公款犯罪，系共同犯罪。被告人A、B、C、D均在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人A、B揭发他人犯罪行为，查证属实，系有立功表现，可以从轻或减轻处罚。被告人A、B、C、D主动投案，如实供述主要犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚。综合上述量刑情节，结合备被告人的犯罪事实，对被告人A、B所犯贪污罪行，予以从轻处罚，对被告人A、B所犯其他各罪及被告人C、D所犯罪行均予以减轻处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二百七十二条第二款、第三百八十四条第一款、第二十五条、第五十九条第一款、第六十二条、第六十三条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第六十九条、最高人民法院<关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》箩一条、第三条、第五条之规定，判决认定被告人A犯职务乏占罪，判处有期徒刑四年；犯贪污罪，判处有期徒刑十五年，等处没收个人财产四百万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑四年，决定执行有期徒刑十九年，并处没收个人财产四百万元。被告人B犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年；犯贪污罪，判处有期刑十三年，并处没收个人财产三百万元，决定执行有期徒刑十7年，并处没收个人财产三百万元。被告人C犯贪污罪，判有期徒刑七年，并处没收个人财产三十万元；犯挪用公款罪，处有期徒刑四年，决定执行有期徒刑八年，并处没收个人财产十万元。被告人D犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处没个人财产二十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑七年，并处没收个人财产二十万元。扣押在案的四告人退赔赃款予以追缴，发还江苏某旅游有限公司；责令四被告人退赔尚未退出的贪污、挪用公款的违法所得，发还江某旅游有限公司。
上诉人A及其辩护人的主要上诉理由和辩护意见为：A并非国家工作人员，原审判决定性有误、量刑过重。
上诉人B及其辩护人的主要上诉埋由和辩护意见为：1、诉人A、C、D不应认定为国家工作人员，原审决定性有误；2、B在共同犯罪中属从犯，一审判决罚没B人民币300万元无依据，量刑过重。
上诉人C及其辩护人的主要上诉理由和辩护意见为：1、并非国家工作人员；2、涉案小金库的钱款的用途是发放奖金，一审判决认定C与A等人共同贪污164万元定性错误，且认定C分得74万元证据不足；3、C经A同意向公司借用1 66万元用于投资购买商铺的行为不构成挪用公款罪；4、C向集团领导检举揭发A、B贪污包机款的行为构成立功。
上诉人D及其辩护人主婴上诉理由和辩护意见为：l、D并非国家工作人员，且从《协议书》看，D与某旅游公司系承包经营的关系；2、D并不明知其拿到的36万是台湾游“小金库”资金，其行为不构成贪污罪；3、D经公司安排，从公司借款完成对公司增资不构成挪用公款罪；4、D向集团领导检举揭发A、B贪污包机款的行为构成立功。
江苏省人民检察院出庭检察员的出庭意见认为：1、本案犯罪事实清楚、证据确实充分。2、上诉人B作为包机部经理，系实际执行人员，积极实施了与旅行社联系、核算免票数额等犯罪行为，并分得一半赃款，不能认定为从犯，应构成主犯。3、关于上诉人A、C、D三人共同贪污小金库资金部分。(l)某旅游公司奖金发放有明确规定。本案中小金库由C等人秘密设立，大股东集团公司并不知情，更不知该款被三人私分了，C、D提出的“分得的是奖金’的上诉理由不能成立；(2)现有证据证实系C将38万元领出，在无法证明该钱款交给A的情况下，应该认定C占有了该笔38万元；(3)C、A、等均证实D知道分得的钱是台湾游小费结余款，D也实际参与了分钱的商议。D作为公司副总经理，在明知该款项未进入公司收益账目，不符合公司奖金发放程序的情况下，共同参与将该款占为己有，构成贪污犯罪。4、某集团党委对上诉人A等人进行了任命，形式上符合“委派’的要件，但同时也注意到A等人进入某旅游公司系有出资、带股份任职的事实。综上，请法院依法判决。
根据现已审理查明的事实和证据，本院对二审审理中上诉人
理由、辩护人意见及出庭检察员出庭意见综合评判如下：
关于上诉人A、C、D三人的主体身份问题，经查，2003年1月，某集团、某股份作为甲方与乙方A、C、D，丙方江苏某旅行社有限公司三方共同签订了一份《协议书》。基于《协议书》约定，A等三人参股进入某旅游公司工作，自2003年起分别担任总经理及副总经理的职务，具体负责公司经营管理。尽管某集团于2009年2月、201 0年5月两次发文，同意A担任总经理，C、D担任副总经理，但某集团党委会记录及证人等证言证实，任命更多的是对A等人工作的肯定；证人等证言亦证实，任命后并不意味着A系某集团国有资产的代表，集团一直委派董事长和财务总监监管国有资产。且证人等证言及相关书证证实，任命前后A等三人的薪酬计算方式、人事关系等均未发生变化。综上，A等三人虽具有被委派的形式要件，但委派与三人的职务、职责之间并不存在紧密联系，三人并未因受委派而具备了从事公务的实质要件。故三人在某旅游公司的任职不应以“国家工作人员论’。本院对各上诉人及其辩护人提出的“A、C、D并非国家工作人员”的上诉理由及辩护意见，予以采纳。至于上诉人D的辩护人提出的“D与某旅游公司之间属于承包关系”的辩护意见，因无相关证据证实，本院不予采纳。
关于上诉人A、C、D三人私分“小金库”资金1 64万元的事实问题。( l)关于D主观故意的问题。经查，证人施亚萍证言证实，其曾将C私设小金库的事告知D。上诉人A、C供述及证人周明生证言均证实，将台湾游小费结余私设“小金库’’并由周明生保管是A、C和D商量一致的结果；上诉人C、A供述还证实，D参与了小金库资金分配及分配比例的商议。故现D辩解其不知道分得的钱是“小金库"的钱，与事实不符，本院不予采纳。(2)关于是否为奖金发放的问题。经查，A等三人私自设立“小金库’’，并私分“小金库”资金的行为与某旅游公司的奖金发放制度和程序均不相符。因而A等三人作为公司总经理或副总经理，在明知该款项系小金库资金，不符合奖金发放程序的情况下，共同参与将公司资产占为已有，构成职务侵占罪。上诉人C、D及其辩护人提出的“发放的是奖金”的上诉理由及辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。(3)关于上诉人C实际分得数额的问题，经查，证人周明生证言及由C签字的支取记录复印件等书证证实，三人私分的金额为164万
元。书证四份收条证实，A、D分别拿到54万元和36万元。现C辩称，其实际只拿到36万元，另有38万元由其交给了A。但无证据证实其辩解。故一审判决认定C实际占有74万元，并无不当。上诉人C及其辩护人提出的“一审判决认定C实际分得74万元有误”的上诉理由及辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人A与C共同挪用单位资金166万元的事实，经查，现无证据证实，某旅游公司借给C的166万元系经过单位集体研究；亦无证据证实，A系为单位利益而决定将该笔款项借给C。A利用职务上的便利，与C共谋，将公司款项1 66万元归C个人用于投资购房，两人的行为构成挪用资金罪。上诉人C及其辩护人提出的“C挪用资金的行为不构成犯罪”的上诉理由及辩护意见，与事实和法律不符，本院不予采纳。
关于上诉人D挪用单位资金182.75石元的事实，经查，上诉人A等人的供述及相关证人证言证实，为解决增资扩股的款项，A、D、C与经商议，决定通过向台湾地接社借款的方式解决，向本公司借款的提议因等人反对未能通过；后D在未向A汇报，未经过公司同意的情况下，利用担任公司副总经理的职务便利，擅自决定将单位资金182.75万元用于个人增资扩股。上诉人D辩称，其系在某的提议下才向公司借欺的，亦来得到证人某证言的印证。故上诉人D及其辩护人提出的“D向公司借款182万余元是经公司安排的，其职务便利”的上诉理由及辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人B是从犯和被判财产刑的问题，经查，在与A共同犯罪过程中，虽然犯意由A提起，但B参与了合意过程，并积极实施与旅行社的联系、核算免票数额等犯罪行为，后分得一半赃款，其地位、作用与A相当，一审判决未认定B从犯，并无不妥；且一审判决根据B犯罪情节等情况，依法并处没收个人财产三百万元，亦无不当。故上诉人B及其辩护人提出的“B系从犯，且被并处没收个人财产300万元无依搬”的上诉理由及辩护意见，与事实和法律不符，本院不予采纳。
关于上诉人C、D是否构成立功的问题，经查，C、D在立案前向集团纪检检举A、B犯罪事实属实，但因两人均未到案向司法机关检举，故不符合立功条件，上诉人C、D及其辩护人提出的两人均构成立功的上诉理由及辩护意见，无法律依据，本院不予采纳。
本院认力，上诉人A先后伙同上诉人B、C、D，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额巨大；上诉人A利用职务上的便利，伙同C，挪用本单位资金归C使用，进行营利活动，数额巨大；上诉人C利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，进行营利活动，数额巨大；上诉人D利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，进行营利活动，数额巨大。上诉人A的行为构成职务侵占罪、挪用资金罪，上诉人B的行为构成职务侵占罪，上诉人C的行为构成职务侵占罪、挪用资金罪，上诉人D的行为构成职务侵占罪、挪用资金罪。上诉人A与B，上诉人A与C、D分别共同实施职务侵占行为，上诉人A与C共同实施挪用资金行为，系共同犯罪。上诉人A、C、D一人犯数罪，依法予以数罪并罚。上诉人A、B、C、D主动投案，如实供述主要犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚。上诉人A、B揭发他人犯罪行为，查证属实，构成立功，可以从轻或减轻处罚。上诉人A、B、C、D积极退赃，可以酌情从轻处罚。综合上述量刑情节，结合各上诉人的犯罪事实，对上诉人A、B所犯职务侵占罪予以从轻处罚，对上诉人A所犯挪用资金罪及上诉人C、D所犯职务侵占罪、挪用资金罪予以减轻处罚。各上诉人及其辩护人关于主体身份、本案定性及量刑的上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。出庭履行职务检察员关于本案犯罪事实、量刑情带的出庭意见成立，本院予以采纳。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第二十五条、第五十九条第一款、第六十二条、第六十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第六十八条、第六十九条、 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第五条之规定，判决如下：
一、撤销江苏省南京市中级人民法院( 2014)宁刑二初字第号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）A犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人则产四百万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年，数罪并罚执行有期徒刑十一年，并处没收个人财产四百万元。
上诉人（原审被告人)B犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年，并处没收个人财产三百万元。
上诉人（原审被告人）C犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年十个月，数罪并罚执行有期徒刑四年六个月。
上诉人（原审被告人）D犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚执行有期徒刑三年六个月。
三、扣押在案的四上诉天邈赔赃款予以追缴，发还江苏某旅游有限公司；责令四上诉人退赔尚未退出的职务侵占、挪用资金的违法所得，发还江苏某旅游有限公司。
本判决为终审判决。
江苏省高级人民法院
2015年6月8日
云散因为风吹，美好因为宽容。立身处世，以忍为上；与人相处，能忍则安。天下虽大，大不过忍；江河虽宽，宽不过忍。一忍可以制百勇，一静可以制百动。对别人宽容一点，其实是给自己留余地。你生活的世界有多大，取决于你的心有多宽。懂得宽容，人生便会天高地阔，生活便会鸟语花香
