[案情]

　　袁某是武汉市一开发公司销售部经理。2001年初，公司分配少量福利房。袁某向公司总经理刘某（法定代表人）提出分配501房作为其福利房的申请。刘总当场答应予以考虑，并在事后不久通知袁某，其申请已经得到了批准。但是由于以往惯例及房改制度混乱等因素，没有其他书面材料可证实该房已经分配给袁某的事实。只是案发后，该公司其他领导班子成员也都予以确认，除袁某外，另外还有五位职工在这次分到了福利房。后因方便小孩读书，袁某在别处以23.6万元购买了一套房。并向刘总提出，以公司名义（因该房还在公司名下）卖出501房，然后给予他货币补偿。刘总表示可行。7月，袁某与买主王某达成协议，王某以36 万元的价格买下了501房，并与公司签订了购房协议，袁某负责为王某办理好两证（房屋产权证和土地使用证）。事后，王某将29万元打到公司帐上。公司在扣除袁某应缴的501房的房改款和税款后，退还剩下的23.6万元给袁某。袁某将购房的23.6万元发票交给公司，此举是为了财务上作帐需要。另外的7万元，王某直接交付给了袁某。对这7万元为何帐外交付，公司这期房屋销售的负责人曾汉华向买主王某作了解释。

　　[分歧]

　　对本案中袁某的行为存在两种不同意见。

　　1.袁某没有办理501房的两证，该房还在公司名下，卖出的房款应属于公司的财产。袁某利用职务便利，采取收款不入帐的手法占有该7万元的行为构成贪污罪。

　　2.袁某处置的是公司分配给他的福利房，因而他占有该7万元不具有违法性，不够成贪污罪。

　　[分析]

　　笔者同意第二种意见。

　　刑法分则第三百八十二条规定：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。从该条款可以看出，贪污罪的构成要件除主体要件外，还必须①存在被行为人侵犯，被刑法所保护的客体，即公共财物所有权。②在客观方面具有利用职务便利，侵犯公共财物所有权的行为。 ③主观方面具有非法占有公共财物的故意。

　　首先，这里我们需要对501房的权属性质做出准确的认定，从而认定袁某的行为是否侵犯了公共财物的所有权。通过对比其他五位职工的分房情况，以及以往公司分房惯例来看，该房是否已经分配给袁某，关键看公司领导班子是否一致通过分房决定。本案中，公司领导都证实了决定分房给袁某的事实。至于没有其他书面证据证实，是由于公司管理及目前制度混乱造成的，于袁某没有关系。对行为人定罪量刑，须以行为人的主观罪过和客观行为为评价对象，而不得以第三人行为为依据。即使在证据不充分的情况下，也应对事实做出有利于被告人的认定。因此，我们可以认定该房是公司领导决定分配给袁某的。
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　　那么，该房的权属问题就有了答案。袁某由于在程序上没有办理两证，因而该房的所有权人名义上还是公司。但是由于公司领导已经形成将该房分配给袁某决议，并由公司老总通知了袁某，因而该房的实质利益已经归袁某享有。

　　而这种实质利益才是刑法对贪污罪的行为人科以刑罚的所要保护的对象。刑法对客体的保护，注重的是实体而非程序。因而，由于袁某的行为没有侵犯刑法所保护的客体，不具有社会危害性。

　　其次，袁某客观方面没有利用职务便利，侵犯公共财物所有权。袁某处置该房，如果没有公司相关人员对501房确实分配给袁某的这一事实的认可为前提，以公司相关人员在各环节的配合为过程，袁某不可能完成协商、卖房、收款、办证等复杂事项的。虽然收款不入帐的方法程序上存在瑕疵，但不能因此将公司的认可与配合认定为袁某利用职务便利。

　　最后，根据主客观相统一的原则。要求我们不仅要看行为人的客观行为，还要看其主观罪过。而在对行为人主观方面做出认定时，也要结合其客观行为来看。

　　本案中，不难看出袁某处置该房的行为，是以该房已经由公司领导分配给他作为福利房的认识为前提的。而在处置过程中，也是以公开的方式进行的，并取得了公司的全面配合，他没有认识到该房是公司财物，更不可能认识到其行为是侵犯公司财物的行为。因而，他没有贪污罪所要求的非法占有公共财物的故意，不具备贪污罪主观方面的构成要件。

　　综上所述，袁某占有7万元的行为虽然程序上有瑕疵，但不能因此否认这7万元来源于公司赋予他的合法利益。因而客观方面袁某占有这7万元不具有违法性，主观方面不具备非法占有公共财物的故意。故袁某的行为不构成贪污罪。

　　湖南衡阳君杰律师事务所·张耀文