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新民事诉讼法及其司法解释对施工合同纠纷的影响
发布日期:2015-07-21    作者:王丽律师
新民事诉讼法及其司法解释对施工合同纠纷的影响一、施工合同及施工合同纠纷案件的特点
施工合同的特点
1、对施工主体有资质要求,法律和行政法规对发包主体没有具体要求。
2、施工合同的实质性条款受到《招投标法》的约束;
3、风险始于招投标阶段。
4、现场加工制作
5、施工合同标的物量化、描述的技术性和复杂性
6、价格形成技术性、复杂性、法律性
7、签证和索赔是施工合同所特有的内容,是对合同价格调整以及施工过程的动态描述,是施工合同管理的核心;
8、表见代理大量存在于施工过程中;
9、设计变更、工程变更不属于合同法意义上的合同变更,业主单方变更不属于违约,可索赔,不能因此而要求解除合同;
10、施工合同范本化;1)总则、通用条款、专用条款、补充条款;2)程序保证实体权利;3)程序权利、义务和实体权利、义务;4)实质上是一项目管理系统;
11、证据几乎包括了民诉法规定的八种形式。很多证据包括实体证据和程序证据。
12、合同文件多而复杂【合同文件及解释顺序】
施工合同纠纷案件的特点
1、呈多发性态势;因为结算复杂,既涉及技术问题,又涉及法律问题;
2、涉诉标的额大,利益重大。诉讼费、仲裁费、鉴定费高;律师费高吗?
3、诉讼参与人多元、法律关系复杂;业主、总包、分包、转包、挂靠、实际施工人、鉴定人、专家辅助人等;
4、专业和法律结合困难;要把法律的原则用到专业领域里边去,要求既懂专业,又要懂法律;
5、程序技巧比较多;
6、证据种类和数量多,举证、质证时间长;
7、形成事实、影响事实的因素多而复杂,争议点多,认定事实难度大;
8、审理周期长,尤其是涉及造价鉴定、质量鉴定、工期鉴定等;
9、由于专业性和复杂性,一般情况下,法官都不愿意审理这类案件;
10、大部分案件涉及工程鉴定;法院认定事实依赖鉴定意见
11、被告往往会提起反诉或者反请求,取得诉讼地位或者气势平等;
12、案件发回重审、再审率高。
二、施工合同纠纷案件的难点、疑点问题
1、施工合同效力认定问题2、无效合同的结算问题3、实际施工人,施工合同司法解释一乱点之一
4、优先受偿权正确行使问题5、中标通知书的法律性质
6、工程造价鉴定举证期限封口过早
7、合同解除问题
8、结算纠纷和欠款纠纷的区别,工程结算和工程欠款诉讼时效问题
9、约定不回复就视为认可的规定在实务中的困惑
10、合同法第113条,违约导致间接损失赔偿问题
三、新《民事诉讼法》及其《司法解释》影响下的施工合同纠纷案件诺干问题研究
 
1、施工合同的管辖问题,解释第28条,专属管辖加级别管辖。结合仲裁管辖;
2、诉讼主体的确定(起诉和反诉):合同相对性、突破合同的相对性。实际施工人、代 
   位权、担保;质量连带责任等;
3、诉讼请求:起诉及反诉:明确诉讼请求的重要性 数额、费用构成、和项目范围对应、
   和证据对应;争取一次完成举证。对需要鉴定的要心里有数,把握申请时机和证据准备;仲裁请求要和仲裁范围对应
4、新民诉法及司法解释对施工合同证据形式及举证程序的影响
   1)新民诉法及司法解释对工程证据的影响;六个方面
   2)庭前会议及证据交换问题(法官可以决定)
   3)举证期限封口问题,举证期限届满前应该做的事情
   4)逾期举证的法律后果;
   5)单位或个人提出的证明文书的效力问题
   6)现场勘验(勘验笔录)
   7)非法证据排除和证据瑕疵的区别
   8)电子证据对施工合同的影响
   9)法院的调查取证权   单位和个人的配合义务。
5、第三人的撤销之诉;主体、诉讼请求、事实及理由、判决或裁定;
6、案外人执行异议之诉;主体、诉讼请求、事实及理由、判决或裁定;
7、对造价鉴定意见的质证,重新鉴定和补充鉴定,专家辅助人
8、当事人因客观原因不能收集,请求法院收集,但法院未收集,是否违
   反法定程序?案例
9、施工合同的权利义务能否转让问题?形成的债权可以转让,其它施工权利和
   义务能否转让?
10、反诉问题?时限、内容范围、主体范围、因果关系?司解第232、233条
11、严重违反法定程序(司解第325条,列举四项,没有兜底条款)发回重审
12、人民法院应当再审的理由(6个实体问题,7个程序问题)
13、解读修改后民诉法对"仲裁"的6个规定
14、遗漏当事人,违反法定程序,发回重审。   
15、原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的,人民法院应当再审。
16、财产保全期限
17、谨慎行使代位权
18、慎重对待调解,以防虚假诉讼或仲裁

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