案情：

    2004年8月，无业人员张某某经人介绍认识了外省做建材生意的何某，张某某称其所在公司有大批建材可以提供给何某，2004年9月，张某某与何某拟订了书面购销协议，张某某以未带公司公章为借口，没有在协议上签名，致双方均未在协议上签字最后只达成口头购销协议：何某先付8万元货款给张某某，张某某10日内保质保量完成10万元的建材业务，余款货到付清。2004年9月24日，何某将 8万元预付款汇到张某某帐上，并告知张某某已经汇款到帐上，催促张某某发货，张某某以种种借口推脱。随后，张某某将钱取出后用于还帐等开支，并中断了与何某的所有联系。

    对于本案的定性，存在以下几种不同意见：

    第一种意见认为：张某某的行为构成合同诈骗罪。理由是：本案是典型的利用合同进行诈骗，张某某与何某先是书面协议，后口头协议，这种协议在民事上可以定义为合同。张某某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，收受对方当事人给付的预付款后逃匿。客观上，张某某这一诈骗行为既破坏了合同当事人一方的财物所有权，同时也破坏了社会市场经济秩序。其行为符合刑法第二百二十四条第（四）项的规定，构成了合同诈骗罪。其次，虽然张某某有诈骗行为，从刑法意义上讲，根据特别法优于普通法的原则，诈骗罪是一般规定，合同诈骗罪是特别规定，应当以合同诈骗罪论处。

    第二种意见认为，张某某的行为构成诈骗罪。其理由是，张某某的诈骗行为只是利用一种口头的合同，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人货款，这种口头的合同，从定罪证据的客观可见性来看，不能作为刑事诉讼中合同诈骗中的“合同”。因此，本案只能定性为诈骗罪。

    笔者认为：合同诈骗罪是以非法占有为目的，在签定、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为，其侵犯的客体是市场经济秩序与合同当事人一方的财物所有权。诈骗罪是以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，数额较大的行为，其侵犯的客体只有一个，即公私财产的所有权。合同诈骗罪与其他诈骗罪特别是普通诈骗罪的区别，关键在于行为人是否利用了“合同”这种形式。

    从考虑定罪证据的客观可见性来看，本案“合同”的表现形式是口头约定合同，不能达到证据客观可见性要求。而在合同诈骗罪的认定中，必须有足够的证明被告人所利用 “合同”的存在的证据。本案中张某某与何某的书面协议，没有双方签字认可，不能成其为合同。其次，对于所谓的“口头合同”是难以达到证据的客观可见性的，因此，口头合同不能成为合同诈骗中的“合同”。
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    作为合同诈骗罪的犯罪方法，不能脱离客观上“利用合同诈骗”的本质特征。本案中，张某某的行为客观上不是“利用合同”，张某某在何某意图与其签定合同的时候，谎称没有带单位公章而不签定合同，才达成口头协议，其主观上和客观上都没有订立真正意义上的合同意思和行为，并利用该合同进行诈骗的行为，所利用的只是“做建材生意”这一骗局而诱骗他人上当，所以张某某的这一诈骗行为没有体现“利用合同”的客观本质特征。

    同时，张某某的诈骗行为并没有侵犯社会市场秩序。合同诈骗罪是规定在扰乱市场经济秩序罪里面的一个罪名，市场秩序包括了市场各个组成部分的管理秩序。扰乱市场秩序罪客观表现方面必须是违反市场管理法规或其他工商行政管理法规。本案的被告人张某某本身是无业人员，不具备任何做建材生意的资格，谎称是某公司的职员，但也没有出具任何有效的证件或委托文件，其行为并没有纳入正常的“市场”内。在具体实施行为上张某某也只是以做建材生意为骗局，而诱骗他人上当，其行为目的是骗取他人财物而不是对正常的国家管理下的市场秩序进行破坏，因此，他的这一行为并没有对在正常管理下的市场秩序进行扰乱。

    综上所述，笔者认为张某某的行为不是合同诈骗行为。张某某的行为构成诈骗罪。

 肖中伟