关键是正确理解从旧兼从轻原则

　　案情：陈某系国有公司会计，其于1996年3月伙同该公司出纳李某，通过涂改记账凭证的方式，共同侵占该公司公款6000元，其中陈某分得4500元，李某分得1500元，2004年8月案发。

　　分歧意见：由于本案发生在新刑法实施以前，案发于新刑法颁布以后，争议的焦点主要是该行为应适用哪一部刑法来定罪量刑，对此存在以下两种不同的意见：

　　第一种意见认为，本案应依照新刑法以贪污罪追诉陈某的法律责任。理由如下：因陈某的行为发生在新刑法实施以前，根据1988年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，以贪污2000元的数额作为定罪量刑的起点，且共同贪污犯罪中的“个人贪污数额”以个人所得数额来认定。而陈某个人贪污所得数额为4500元，超过起点数额2500元，已达当时贪污罪的追诉标准，构成贪污罪。而新刑法第三百八十二条、第三百八十三条及2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》虽然提高了贪污罪的处罚数额标准，但共同贪污犯罪中的“个人贪污数额”应以个人所参与的共同贪污的数额来认定，因此，按新刑法的规定陈某个人贪污数额应认定为6000元，超过起点数额1000元，亦已达到新刑法对于贪污罪处罚数额的标准。所以依据刑法的从旧兼从轻原则，陈某的行为应适用新刑法。

　　第二种意见认为，陈某的行为应新旧刑法兼容适用。理由如下：根据从旧兼从轻原则，对陈某的个人贪污数额应根据1988年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》来认定，即陈个人贪污数额应以其个人所得数额4500元来认定，同时由于新刑法关于贪污罪的追诉起点金额为个人贪污数额5000元，因此按照新刑法的规定，陈某个人贪污4500元的行为不构成犯罪。

　　评析：笔者认为，本案之所以出现上述两种截然不同的意见，表面上看各有道理，实际上是对从旧兼从轻原则理解的不同所致。对这一原则，就新刑法第十二条规定的精神而言，应区别三种情况予以不同的处理：一是如果当时的法律不认为是犯罪的，不论新刑法如何规定，只能适用当时的法律，也即新刑法没有溯及力。二是当时的法律认为是犯罪，新刑法不认为是犯罪的，只要该行为未经审判或者判决未经确定的，依照新刑法规定不再予以追究。三是当时的法律和新刑法都认为是犯罪，尚未超过追诉时效的，如果新刑法处刑较轻，按新刑法追究刑事责任；如果新刑法的处刑重于当时的法律，则依当时的法律追究刑事责任。从以上三种不同的情形来看，有一个共同点，就是不管哪一种情形，都是只能适用一种法律去追究其刑事责任，要么是当时的法律，要么是新刑法，不能同时适用两种法律去追究其刑事责任。因此，笔者认为，刑法所体现的从旧兼从轻原则是有限度的原则，而不是可以任意适用新旧刑法中有利于行为人的部分规定，否则不利于维护我国刑法的完整性和稳定性。所以笔者同意第一种意见。
#p#副标题#e#

　　本案例中的陈某的行为是发生在新刑法实施以前的行为，按照当时的法律及司法解释规定，陈某的行为被认为是犯罪，应处一年以上七年以下有期徒刑。按照新刑法及司法解释也认为是犯罪，其应处的法定刑也为一年以上七年以下有期徒刑。虽然二者应处的法定刑相同，但定罪处刑的标准不同，前者定罪处刑的标准是2000元作为追究贪污罪的起点标准，而后者是以5000元作为起点标准，显然后者更能体现从旧兼从轻原则精神。因此，陈某的行为只能适用新刑法，以贪污6000元的犯罪数额定罪量刑。

　　洪新进 谢叶强