强奸造成被害人怀孕是否认定为“造成其他严重后果”
一、基本案情
被告人徐某望（化名），男，1936年3月8日出生,农民。因涉嫌犯强奸罪，于2013年10月22日被取保候审， 2014年5月16日被逮捕。
安徽省太湖县人民检察院以被告人徐某望犯强奸罪，向安徽省太湖县人民法院提起公诉。
在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人提起附带民事诉讼(略)。
被告人徐某望对起诉书指控他的犯罪事实及罪名均有异议，提出他没有与徐某某发生过性关系，也不可能生小孩。
安徽省太湖县人民法院经审理查明： 2011年下半年的一天，被告人徐某望将被害人徐某某（女）强奸致孕，次年7月20日，被害人徐某某产下一男婴。2013年上半年，被告人徐某望再次将被害人徐某某强奸致孕,同年9月15日徐某某行引产术(死婴)。
经安庆市公安局刑事科学技术鉴定所鉴定:在排除同卵多胞胎、近亲及外源性干扰的前提下，从遗传学角度可以确信被害人徐某某所生婴儿及引产下的胎儿是徐某某与徐某望的生物学之子。经安徽省公安厅物证鉴定中心鉴定：徐某望为被害人徐某某所生婴儿及引产胎儿的生物学父亲。
经安徽绿苑司法鉴定所鉴定，被害人徐某某精神发育迟滞（中度），无性防卫能力，对自己遭受性侵害之事具有作证能力。
太湖县人民法院认为，被告人徐某望明知被害人徐某某存在智力障碍、没有性防卫能力而与其发生性关系，其行为已构成强奸罪。公诉机关指控被告人徐某望强奸被害人，造成被害人两次怀孕并产下一子，属《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（五）项规定的“致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果”的情形，法律依据不足，不予支持。案发时本案被害人系精神发育迟滞的未成年人，对被告人应从重处罚。被告人徐某望拒不认罪，无任何悔罪表现，主观恶性较深；其强奸造成被害人两次怀孕并产下一子虽不属《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（五）项规定的情形，但对其更要依法从严惩处。被告人徐某望犯罪时已满七十五周岁，在量刑时依法予以考虑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第十七条之一、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第二十五条第（四）项、第 （六）项之规定，太湖县人民法院以强奸罪，判处徐某望有期徒刑七年。
一审判决后，被告人徐某望未提起上诉。太湖县人民检察院以一审判决认为被告人徐某望两次强奸被害人并致其先后怀孕分娩、引产的行为不属于《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（五）项规定的“造成其他严重后果”的情形，属于适用法律错误，量刑不当为由提出抗诉。
二审法院审理查明的事实与一审法院相同，认为：原审被告人徐某望明知被害人徐某某系未成年人，又系智力残疾者而与其发生性关系，其行为已构成强奸罪。原审被告人徐某望强奸智力障碍的未成年被害人、两次致其怀孕，并分别产子和引产，极大地侵害了被害人的人身权利和健康权利，其行为应认定为《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（五）项中的“致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果”的情形。抗诉机关的抗诉理由成立。予以采纳。徐某望犯罪时已满七十五周岁，依法可以对其减轻处罚，二审审理期间，徐某望对其犯罪事实予以认可，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第三款第（五）项、第十七条之一、第六十一条的规定，判决如下：
1.撤销安徽省太湖县人民法院（2014）太刑初字第00012号刑事附带民事判决书中的第一项，即被告人徐某望犯强奸罪，判处有期徒刑七年；
2.原审被告人徐某望犯强奸罪，判处有期徒刑八年。
二、主要问题
强奸造成被害人怀孕是否认定为《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（五）项规定的“造成其他严重后果”？
三、裁判理由
现行法律和司法解释对何谓“造成其他严重后果”没有具体规定，实践中，对造成被害人怀孕是否认定为“其他严重后果”争议较大。一种观点认为，怀孕是强奸行为本身可能造成的后果不能再作为加重后果重复评价，怀孕后果比造成被害人重伤、死亡的后果要轻，因此强奸造成被害人怀孕不应认定为造成“其他严重后果”。另一种观点认为，被害人怀孕以及怀孕后流产、引产、生产，必然对其身心造成巨大的伤害，因此应认定为造成“其他严重后果”。笔者同意第一种观点，理由如下：
刑法第二百三十六条第三款规定:“强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（三）在公共场所当众强奸妇女的；（四）二人以上轮奸的；（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。”是在成立强奸罪基本犯情况下，五种加重处罚情形，对应的法定刑是十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
从罪行相适应的原则出发，“其他严重后果”应是与第（五）项前半部分规定的“被害人重伤、死亡”情形程度相当的后果，主要是对被害人的生命权和健康权造成的重大侵害，如因强奸行为造成被害人或者其亲属精神失常、自杀、自残等,并且这种其他严重后果与强奸犯罪行为之间存在刑法上的因果关系。被害人怀孕虽然与强奸行为具有因果关系，但被害人怀孕生产、流产、引产并不必然会对身体造成严重损害。且怀孕是强奸行为本身就可能造成的后果，不应再作为加重后果重复评价。而怀孕以后的生产、流产、引产，是被害人对犯罪后果的处置行为，也不应作为加重情节进行评价。被害人怀孕或生产、引产的后果与被害人重伤、死亡及实践中掌握的“其他严重后果”显然要轻。与刑法所列举的应当判处十年以上有期徒刑的五种法定加重处罚情形，严重性程度有别。因此不宜将被告人强奸导致被害人怀孕作为加重情节处罚。但毕竟造成被害人怀孕，特别是未成年人怀孕，会给被害人造成很大身心创伤，量刑时应予以从重考虑。2013年10月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《意见》）第25条第（6）项将 “造成未成年人被害人轻伤、怀孕、感染性病等后果的”，作为 “针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪的应当从重处罚，更要依法从严惩处”的情形之一。该条的理解与适用亦明确 “造成未成年人被害人轻伤、怀孕、感染性病等后果的”，不属于刑法第二百三十六条第三款第（五）项规定的“其他严重后果”加重处罚情节，但因对未成年人身心伤害较大，量刑时也要体现从严。
综上，本案被告人徐某望强奸被害人致被害人两次怀孕并产下一子，应在 “三年以上十年以下有期徒刑”档次内从重处罚，而非对其适用刑法第二百三十六条第三款第（五）项规定加重处罚。
