案情简介：李某，系重庆市某供电有限责任公司（国有企业）营销部部长。2003年7月，王找到重庆某有限责任公司的副总王某，对其说：“你们厂是用电大户，每月电费太高，我有办法为你们节约40－50%的电费，但你们要每月付给我10000元”。王某经与股东们商量合议后，答应每月付给李某8000元，其后李某对该厂的高压电表采用抽取B项电路的方法，让电表走慢，至2005年6月案发，李共为该有限责任公司“节电”773467度，折合电费363529.49元，期间李某从王副经理处收取好处费136000元。

　　分歧意见：第一种意见认为，李某与有限责任公司的王某等人经协商后以秘密手段，窃取国家电力，致使国家电费损失363529.49元，事后李某多次参与分得赃款共计136000元，李某与王某等人的行为符合共同盗窃犯罪的特征，应定盗窃罪。

　　第二种意见认为，李某利用担任供电有限责任公司供电部长的职务便利，采用为企业偷电的手段，占有公共财物价值达363529.49元，自己分得赃款 136000元，李某的行为既侵犯了国家工作人员的廉洁性，又侵犯了公共财产的所有权，应定贪污罪，有限责任公司的副总王某等人应以贪污罪的共犯论处。

　　第三种意见认为，李某利用担任供电有限责任公司的营销部长职务便利，以自己所掌管和精通用电技术为条件，以偷电形式为企业谋取非法利益，事后收受对方好处费136000元，因此李某的行为应定受贿罪，且有索贿情节，应从重处罚。

　　评析意见：笔者同意第二种意见。李某的行为构成贪污罪。

　　对于具有特别身份才能构成的犯罪，我们既不能不考虑行为人的主观动机与行为手段而只按身份定罪，又不能仅拘泥于犯罪手段符合某种普通犯罪的特性而忽视行为人的主体身份，还要从行为人是否利用职务之便与侵犯了谁的财产所有权等方面进行判定。

　　就本案而言，不能仅根据嫌疑人先前行为曾采用了秘密地将高压电表抽取B项电路的方法，而抛开李某所具有的国家工作人员身份和其利用职务之便与最终收取好处费的必然联系，把李某利用职权为企业偷电而后收钱这两个过程截然分开，全然按前段行为的特征定罪。事实上，李某利用职务之便帮企业偷电，进而获取好处，以实现其非法占有的目的，这是一个连续的、完整的、不可分割的行为整体，因此本案是利用职务之便继而进行的犯罪，定盗窃罪的观点不成立。

　　贪污罪是国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的。贪污罪与受贿罪的根本区别在于客体上的不同，贪污罪侵犯的公共财产的所有权与国家工作人员职务的廉洁性。受贿罪侵犯的客体是国家工作人员职务的廉洁性。本案中，李的行为就侵犯了公共财产的所有权和国家工作人员的廉洁性，符合贪污罪的客体要件。
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　　所谓公共财产，刑法第91条对此作了规定：公共财产包含国有财产；劳动群众集体所有的财产，用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产，在国家机关、国有公司或企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产。从刑法对公共财产的规定看，是以所有制形式作为划分依据的。本案中的电力是电力公司的公共财产。李某是公司的营销部长，有义务保护该财产。但在本案中，李某利用职务上的便利条件，与王某等人共同盗窃电力，而后从中获得非法财产，符合贪污罪中的“窃取”手段非法占有公共财物的客观表现。李某从王副经理获得136000元，不是王某公司的财产中支付给李某的，而是从偷电所得中分得的赃款，故李某的行为不符合受贿的行为要件和客体要件，不能以受贿罪定。

　　综上，《刑法》在第三百八十二条第二款明确规定：“与前两款所列人员中国家工作人员和以国家工作人员论的人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处”。本案中，李某利用职务上的便利，与王某等共同偷电773467度，折合电费363529.49元，个人分得赃款136000元。李某是国家工作人员，王某等人与之勾结伙同贪污，李某应是主犯，王某等人是贪污罪的从犯。根据我国《刑法》关于共同犯罪的规定，李某应对全部犯罪负责，应以贪污363529.49元定罪处罚，对王某等以贪污罪的共犯处罚。

　　夏思扬 罗君