[基本案情]
被告人闵树平，男，1975年9月26日出生，汉族，出生地湖北省监利县，初中文化，无业，住监利县白螺镇自来水厂。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2005年1月1日被羁押。
被告人李桂军，男，1976年3月29日出生，汉族，出生地湖北省公安县，小学文化，无业，住公安县埠河镇同心小学。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2005年1月1日被羁押。
被告人伍业能，男，1973年9月6日出生，汉族，出生地湖北省公安县，初中文化，无业，住公安县斑竹当镇天子庙村第九组。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2005年1月13日被羁押。
某区人民检察院以被告人闵树平等人犯寻衅滋事罪，向某区人民法院提起公诉。
被告人闵树平的辩护人的辩护意见是：闵树平主动投案，有自首情节；闵树平不是本案主犯。
某区人民法院经审理查明，2004年9月25日凌晨1时许，被告人闵树平为独占长江湖南道仁矶码头的“卖唱生意”，邀集了被告人李桂军等人，带着钢管等凶器租车来到道仁矶码头，找到正在客车上卖唱的杨立芳、颜满虹、彭严庆，将三人强行带至码头附近的地方，用钢管及拳脚对颜、彭二人墚（因他们认识杨而未打杨）一顿猛打。离开前还威胁二人以后不准再到码头上卖唱，否则将他们打残。
事后，道仁矶镇的邓平会曾就善后问题找过被告人闵树平。过了一个月，被告人闵树平得知道仁矶码头仍有湖南人在卖唱，认为是邓平会在撑腰。2004年10月25日，闵树平邀集被告人李桂军、伍业能及庄爱军、“连老三”、“疯子 ”、“和哥”、“南山哥”、“黄毛”等人到其家中，商量到道仁矶码头将卖唱人员打走，并说只要砍伤，不要砍残。次日凌晨2时许，一伙人携带钢管、砍刀等作案工具乘坐两台面的车来到道仁矶码头。闵树平找到邓平会后，用手机发出信号，李桂军、伍业能等人冲上前，邓平会见状要身边的颜满虹快跑。闵树平等一伙人对准邓平会一顿乱砍乱打，邓平会手、背和腿上被砍出多处伤口，奋力挣脱逃到码头附近餐馆躲藏。闵树平等人因害怕有人报警，坐车逃离现场。
经法医鉴定，颜满虹、彭严庆的伤情为轻微伤，邓平会的伤情为轻伤。事后，被告人闵树平与邓平会多次协商处理邓的医疗费问题，并赔偿邓人民币2000元。
2004年12月31日，闵树平与李桂军、伍业能等几人在道仁矶某酒家与邓平会协商处理医疗费时，被邓平会叫来的人围攻，伍业能被打伤住院。公安机关就此事传唤闵树平、李桂军时，闵、李二人主动交代了上述犯罪事实。
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[裁判要点]
某区人民法院认为，被告人闵树平、李桂军、伍业能为独占所谓的卖唱地盘，随意殴打他人，致一人轻伤，二人轻微伤的后果，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。在共同犯罪过程中，被告人闵树平主动邀集他人，并策划、指挥，系主犯，被告人李桂军、伍业能受人之邀参与犯，系从犯。对辩护人关于闵树平不是本案主犯的辩护意见本院不予采纳。辩护人关于被告人闵树平有自首情节的辩护意见，经查，闵树平与李桂军均是在 2004年12月31日被传唤到公安机关时主动供述其主要犯罪事实，不是自动投案，但其如实供述的情节可酌情考虑从轻处罚。对辩护人的此辩护意见亦不予采纳。被告人闵树平系本案主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。但鉴于其认罪态度好，且能主动赔偿被害人部分经济损失，可酌情从轻处罚。被告人李桂军系本案主犯，且认罪态度好，应当从轻处罚。被告人伍业能亦系本案从犯，认罪态度好，且犯罪情节较轻，应从轻处罚，并可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》二百九十三条第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第七十二条、第七十三条第二、三款之规定，判决被告人闵树平犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。被告人李桂军犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。被告人伍业能犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
宣判后，被告人闵树平等人服判，判决已发生法律效力。
[主要问题]
1．因其他原因被动到案后，如实供述公安机关没有掌握的犯罪事实能否认定自首？
2．第二阶段的犯罪行为是寻衅滋事还是故意伤害？
[评析]
（一）犯罪嫌疑人因其他行为被动到案后，如实供述公安机关没有掌握的罪行的，应认定自首，但按现有规定无法认定自首
本案在审理过程中，对闵树平的行为是否构成自首存在两种意见：
一种意见认为，闵树平虽然是主动向公安机关供述其犯罪事实，但由于其是在公安机关传讯下到案，不是自动投案，认定自首缺乏前提条件，其如实供述情节可酌情考虑从轻处罚。此外，持这一意见的人认为，闵树平所供述的犯罪行为与后来要求提供的事实有关联，要说明自己为什么挨打就必须讲清打人的事实。
另一种意见认为，闵树平虽是通过公安机关传讯到案，但此时公安机关并不知晓其犯罪事实，其主动交代犯罪事实，应视为自动投案，闵在到案当天在讯问笔录中是要求公安机关追究他人的责任，与其供述打人事实并不存在必然的关联。事实上他也可以隐瞒此节，或者避重就轻逃避责任。故其主动供述的行为应认定自首。
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刑法第67条第一款规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。第二款规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。第一款规定的自首称之为一般自首，须具备两个条件：一是自动投案；二是如实供述自己的罪行。第二款规定的自首法学界和实务界称之为特别自首或者称余罪自首。一般认为需要两个条件，一是主体必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯；二是必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。
两类自首各自有其成立条件，似乎可以泾渭分明地区分行为人是否成立自首。但实际上刑法及最高法院司法解释均遗漏了这样一种情形，即并非行为人自动到案，而是因其他原因被动到案后，主动如实供述公安机关没有掌握的违法罪行的，该怎么处理？这就是对本案的处理造成争议的症结所在。
就本案而言，闵树平的行为对比刑法第六十七条第一款，他缺少自动投案的前提条件，对比第二款他又不是被取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。似乎就此排除了他成立自首的可能。
所以一审法院最后采纳第一种意见，没有认定闵树平自首，但对其主动供述犯罪事实一节酌情从轻处罚的做法是可以理解的。
然而这种通过上述排除法得出的结论站得往脚吗？笔者认为，本案中闵树平的行为应该认定为自首。理由如下：
1、闵树平的行为产生的是自首的效果。本案中，公安机关虽然是采用传讯证将闵传讯到案，但是为了调查其被打一事，此前公安机关并没有其任何犯罪事实。闵也不是必然要交代其犯罪事实，至少并不必然要如实交代犯罪事实。闵最终决定将犯罪事实如实交代出来，即表明其愿意将自己置于公安机关控制之下，并承担相应法律后果。其如实供述犯罪事实的行为，虽然对照司法解释相关条款不符合自动投案的情形，但起到的却无疑是自动投案的效果，他的行为使公安机关顺利侦破没有掌握的犯罪案件并抓获犯罪嫌疑人，为国家节省了司法资源，应当认定自首。
2、闵的行为如果因法律的疏漏而不认定自首，对其不公平。刑法第六十七条第二款规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。本案的被告人闵树平如果是涉嫌其他犯罪被采取强制措施的情况下供述此次犯罪事实，无疑构成余罪自首，而在本案中为什么不能认定自首？同样的供述司法机关未掌握的本人其他罪行，为什么被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯可以成立自首，而没有任何涉嫌的其他人却不能成立自首？这显然不公平，逻辑上也说不过去。
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就着刑法第六十七条第二款引申，行为人涉嫌犯罪到案后但还没有被采取强制措施的犯罪嫌疑人如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，怎么处理？笔者认为也应认定自首。也就是说，对于涉嫌犯罪的人，不论是否被采取强制措施，只要有如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，都应认定自首。
3、本案被告人闵树平到案时是被害人身份，应当采取询问方式，而不应采用传讯方式。刑事诉讼法第92条规定，对于不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以传唤到……进行讯问……。公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第174条规定，传唤犯罪嫌疑人时应当出示《传唤通知书》和侦查人员的工作证件…………这些规定都证明，公安机关对被告人闵树平不当地采取了传讯方式，但不能否认闵树平到案时的被害人身份。既然如此，被告人闵树平因被打的事接受询问，不能说其因犯罪行为到案，也就无法剥夺其“自动投案”的可能。
行为人被动到案的情形多种多样，实践中可能有以下几种到案方式：一是以被害人（如本案被告人闵树平）或者证人身份到案；二是因一般违法行为到案；三是因涉嫌犯罪到案。对于这三种方式到案的行为人，如实供述司法机关尚未掌握的其他罪行的，无疑都应认定自首。但只有刑法第六十七条第二款对被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。这不能不说是立法上的疏漏。
笔者认为，对于这三种形式到案的行为人中，如果不能适用刑法第六十七条第二款认定自首，就应该将其视为“自动投案”，认定自首。事实上刑法对一般自首的要求是自动投案，而不是自动到案，这些行为人在司法机关没有掌握其罪行前主动如实供述，也说明他们愿意将自己的犯罪事实交由司法机关处理。对于这一点，司法解释可以采取弥补措施。
（二）本案第二阶段的行为是第一阶段行为的继续，应定性为寻衅滋事
本案审理前后，有人对本案的定性提出质疑，认为本案第二阶段犯罪行为主要是针对邓平会而实施，是典型的故意伤害，至于第一阶段的行为，虽然打伤了两人，但都是轻微伤，尚不能达到“情节恶劣”，可不作犯罪处理。
笔者认为，第二阶段被告人闵树平等人虽然只打伤了邓平会，但商量时却是打跑湖南方的卖唱人员。而邓平会之所以成为他们的打击目标，不是因为别的宿怨，而是因为邓平会在善后调停过程中，对第一阶段被打的颜满虹、彭严庆采取了支持态度。可以说，另外换作其他人，只要是支持了颜满虹、彭严庆，同样会被闵树平等人打击。闵树平等人所要报复打击的人不是特定的个人，而是与他们作对的不特定的人。他们的行为此时已不同于一般的伤害行为，而是为了争夺所谓的“卖唱地盘” 而争强斗狠，具有典型的流氓犯罪性质，其目的是为了巩固第一次行动的成果，是第一次行动的延续，仍然是为了地盘之争，他们的行为不仅打伤了他人，更已破坏了社会秩序。因此，本案全案以寻衅滋事罪定性是完全正确的。
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湖南省岳阳市云溪区人民法院·张友华
