一、基本案情被告人张学林，男，1950年7月22日出生，回族，文盲，云南省巍山彝族回族自治县人，无业，家住云南省巍山彝族回族自治县永建镇大围埂村240号。2003年6月8日因涉嫌贩卖毒品被云南省昌宁县公安局刑事拘留，同年6月25日移交宜昌市公安局并被依法逮捕。现羁押于宜昌市第一看守所。
被告人杨明英，女，1964年3月18日出生，汉族，云南省景东县人，小学文化程度，无业，户籍地云南省景东县漫湾镇得果寺村，家住宜昌市东湖小区17－2－205号。2003年3月26日因涉嫌贩卖、运输毒品被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于宜昌市第一看守所。
被告人许天舒，女，1968年8月4日出生，汉族，高中文化程度，湖北省宜昌市人，宜昌市造纸厂工人，住宜昌市西陵二路15－109号。2002年4月11日因涉嫌贩卖毒品被刑事拘留，2002年6月12日被取保候审。2003年3月26日因涉嫌贩卖、运输毒品被刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现羁押于宜昌市第一看守所。
被告人黎开新，绰号“甩头”，男，1964年9月19日出生，汉族，初中文化程度，湖北省宜昌市人，无业，家住宜昌市深圳路50号－1－120.2003年3月27日因涉嫌贩卖、运输毒品被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于宜昌市第一看守所。
被告人肖军华，男，1967年11月19日出生，汉族，高中文化程度，宜昌市人，宜昌市三峡瓷器厂下岗工人，家住宜昌市民主路99－111号。2003年3月29日因涉嫌贩卖毒品被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现羁押于宜昌市第一看守所。
被告人刘福恩，绰号“小寿”，男，1959年5月21日出生，汉族，初中文化程度，宜昌市人，无业，家住宜昌市西陵区西陵一路65－217号。2003年4月30日因涉嫌窝藏、转移毒品被逮捕，同年6月10日因病被取保候审。
2002年4月11日，李晓军（另案处理）与被告人许天舒联系购买海洛因，双方谈好以每克210元的价格购买海洛因20克，两人在宜昌市土街头废旧收购站处交易时，被公安干警当场抓获，并收缴毒品一包，经鉴定系海洛因，重20.1克。被告人许天舒被抓获后，经公安机关对许做工作，许同意作为侦破杨明英贩毒集团的“特勤”，并于2002年6月对许取保候审。
2003年1月底，被告人黎开新经被告人许天舒介绍与被告人杨明英相识后，三人合谋共同从云南购买海洛因后运回宜昌贩卖。2003年春节期间，杨、许二人到云南省大理市下关镇与上线马有兰（女，39岁，云南人，系被告人张学林之妻，现在逃）、马有松（系马有兰之弟，现在逃）联系好购毒事宜后，许打电话通知黎开新。2月6日，黎开新携带55万元现金与杨、许在云南会合，并商定购买的毒品由黎开新负责利用运菜的大货车运回宜昌。次日，杨、许将黎开新携带的毒资55万元现金交给马有兰、马有松等人，马有松等人将8000克海洛因交给杨、许。杨、许二人将8000克海洛因装入事先准备好的装豆角的口袋中，当晚，黎开新将藏有海洛因的口袋夹装于雇请拖大蒜的大货车车厢内，于2月13日运回宜昌，并将杨明英所有的3公斤海洛因分给了许天舒。被告人黎开新自己所有的5公斤海洛因除将200克送给许天舒作为感谢费外，将剩余的海洛因贩卖后获毒资91万元；被告人杨明英、许天舒二人将所有的海洛因随后陆续贩卖，获毒资共计66万元。其中，2003年2月中旬的一天，湖北省荆门市的古小红（男，另案处理）找被告人肖军华购买毒品，肖军华遂以每克230元的价格从许天舒处联系毒品100克后，即以每克260元的价格卖给古小红，获利3000元。
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2003年3月初，被告人杨明英、许天舒、黎开新预谋后决定再次到云南购买毒品，仍由杨明英、许天舒负责到云南省联系购买毒品，由黎开新负责用大货车把毒品运回宜昌。被告人许天舒与被告人黎开新约定，如果此次购买毒品成功，黎送1公斤毒品给许作为好处。被告人杨明英在行前分别与下线汪家志（男，宜昌市人，现在逃）及被告人肖军华商定为其二人代购海洛因。2003年3月5日被告人杨明英、许天舒从宜昌出发，到四川后从成都赴云南，在赴云南之前，杨、许二人前后汇款共计66万元至中国建设银行昆明分行“向森林”（系杨明英的同居男友）的帐户上作为毒资。杨、许二人到达昆明与上线被告人张学林、马有兰电话联系好购买毒品事宜后即电话通知黎开新；3月13日，被告人黎开新携带100万元现金乘飞机到达昆明市与杨、许二人会合。3月18日，杨明英、许天舒将黎开新的100万元现金在昆明市教育服务中心交给张学林及其妻马有兰，3月20日，杨明英、许天舒打电话分别通知下线汪家志及被告人肖军华并将马有兰的帐号及毒品价格等情况分别告知二人。被告人肖军华即汇款82000元购买毒品600克；汪家志亦汇款107000元（其中有4.4万元系汪归还杨明英的毒资）购买毒品450克。当日，被告人杨明英、许天舒携带从银行“向森林”帐户上取出的66万元现金到云南省大理市下关镇路桥旅社交给张学林、马有兰。当晚，张学林、马有兰分两次将52块海洛因（48小块，每块重350克；4大块，每块重500克）交给杨、许，杨、许将52块毒品装入事先准备的装有干辣椒的四个口袋中，后交给黎开新，黎利用拖大蒜为掩护，将毒品夹装于雇请的大货车车厢内，于3月24日上午将毒品运回宜昌市城区，黎即将毒品转运至宜昌市桔城小区其表弟张玉龙（张并不知情）家进行藏匿。当日中午，黎开新从张玉龙家中取出8块海洛因分别交他人藏匿，其中交给刘福恩2块（每块500克），刘将毒品分成15小包，并将其中的14小包转移到宜昌市肖家岗32号楼四楼32-50号住户门前杂物中藏匿，剩余的1小包海洛因被刘吸食和销毁。3月25日下午，黎开新又从张玉龙家中取出3块（每块350克）毒品交给许天舒。案发后，公安机关从张玉龙家中和被告人许天舒、刘福恩处共缴获海洛因16352.8克，经鉴定缴获的毒品均检出海洛因成份。
二、一二审裁判结果一审以被告人张学林犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以被告人杨明英、黎开新犯贩卖、运输毒品罪，分别判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以被告人许天舒犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑（因在审判期间怀孕，依法不适用死刑），剥夺政治权利终身，并处罚金人民币十万元；以被告人肖军华犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币五万元；以被告人刘福恩犯窝藏、转移毒品罪，判处有期徒刑五年；并判决对被告人杨明英、黎开新的毒资予以追缴；对收缴的海洛因及各被告人供犯罪使用的通讯工具和交通工具予以没收，上缴国库。
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被告人张学林、杨明英、许天舒、黎开新在上诉中及其辩护人均分别提出许天舒是公安机关的“特情”，本案系在“特情”引诱下所实施犯罪的辩解理由及辩护意见。二审经审理认为本案不存在许天舒引诱下实施犯罪的问题，各上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，裁定驳回上诉，维持原判。
三、主要问题有特情介入的毒品犯罪案件如何认定“特情反水”。
四、裁判理由毒品犯罪属于无被害人之犯罪，犯罪的手段通常较为隐蔽。因此，侦查机关运用特情成为侦破毒品犯罪案件的有效手段之一。在实践中，存在着特情在了解到毒品犯罪线索后，故意不向公安缉毒部门报告，背着缉毒部门参与毒品犯罪活动，此属特情重新犯罪，即通常所说的特情“反水”的问题。
本案中，公安缉毒部门为了侦破以被告人杨明英为首的贩毒团伙，在抓获被告人许天舒后，经对许做工作，许表示愿意作为公安的特情，帮助公安缉毒部门侦破杨明英贩毒团伙。公安机关遂对许取保候审。许在作为特情的初期，能够积极向公安缉毒部门提供杨明英贩毒团伙的成员、住址、联系方式等，还是尽到了特情的基本义务。就起诉书所指控的犯罪事实，被告人许天舒是作为特情所实施的引诱行为，还是重新参与犯罪—特情“反水”，此即控辩双方争议的焦点。辩方认为，本案中许属公安特情，据其当庭辩称，其是在公安人员的要求下参与犯罪，且二次犯罪前均向公安人员予以报告，那么由此引发的犯罪，当属特情引诱。而控方当庭出示宣读了公安机关出具的侦破经过及证人李明汉、罗敏（公安缉毒人员、许作为特情的联系人）的证词说明许在参与实施二次毒品犯罪中，均未如实报告有关犯罪线索，并不存在特情引诱的问题。可见焦点在于作为特情的许天舒参与犯罪的行为属引诱行为还是“反水”行为。下面笔者试就二者之间的区别与联系予以剖析，焦点亦就会迎刃而解。
根据最高人民法院印发的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）的规定，特情引诱是指特情在介入侦破案件中有对他人进行实施毒品犯罪的犯意和数量的引诱的情况，《纪要》中对“犯意引诱”和“数量引诱”的有关问题作了明确界定。“特情反水”通常是指公安机关在抓获犯罪嫌疑人中所物建的特情又重新实施犯罪。
首先，在形式上二者具有一定的联系。1、二者都存在特情介入的问题，即以特情介入为前提。公安缉毒部门为了侦破案件，运用特情以发现或掌握毒品犯罪线索，但在实践中，存在着特情本人立功心切，主动对侦破对象实施犯意或数量上的引诱，或特情的公安联系人为了尽快侦破案件，违反规定要求特情对侦破对象实施引诱。而特情反水是特情违反规定的相关义务，隐瞒毒品犯罪线索，并且参与犯罪。可见这二者都有特情介入的情况。2、二者均存在公安缉毒部门运用的特情“参与”犯罪的情形。无论是在特情引诱的情形中，还是特情“反水”的案件中，特情往往参与并实施了一定的“犯罪行为”，或充当卖方、买方，或与其他犯罪嫌疑人共同实施某种犯罪行为。3、从特情所实施行为的表象来看，二者中的特情均触犯了刑罚，构成“犯罪”。特情的介入，往往是以毒品犯罪行为人的身份而介入的，其所实施或参与的相关行为从表象特征来分析是符合某种毒品犯罪构成。只是在特情引诱中，因特情向公安机关如实作了报告，特情所参与的毒品犯罪一般在公安机关的掌控之中，对介入的特情均不作犯罪处理；而在特情“反水”中，则反之。
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尽管特情引诱和特情反水有以上的联系，但还是存在着本质的区别。1、行为的动机不同。特情“引诱”所实施的行为，其目的是为了获取或发现犯罪线索，以侦破案件；而特情反水往往是特情为了某种个人利益，大多是为了经济利益而重新参与犯罪。2.从特情的具体行为来分析，前者中，特情在发现或获取犯罪线索后，会主动如实向公安缉毒部门汇报反映，履行特情所应承担的相关义务；而后者中，特情虽然发现或获取犯罪线索，而拒不向公安缉毒部门主动报告，或隐瞒实情，没有履行特情的相关义务，导致犯罪行为逃避司法机关的打击。3.从社会危害性来看，前者因特情向公安缉毒部门汇报了犯罪线索，使犯罪行为在公安缉毒部门的掌控之下，毒品在一般情况下不会流向社会；而在后者中，特情获取或参与的犯罪行为完全脱离公安机关的控制，毒品一般情况下会流向并危害社会。
通过以上对比分析，结合本案的具体案情，我们不难得出被告人许天舒的行为系特情“反水”，而非特情引诱。首先从行为的动机上来分析。被告人黎开新与杨明英是经许天舒介绍认识，三人纠合后，在进一步的接触中均主动产生了犯意，从黎来说，其想通过杨找到新的毒源；而杨在其原有的犯罪团伙瓦解的情况下，需要新的合作伙伴，而许天舒通过介绍二人认识，向黎索要一定的“好处”，在其三人第一次贩毒成功后，黎送200克毒品给许作为“好处”（按在宜昌的市价约5万元左右）；并约定第二次贩毒成功后，黎送1千克毒品给许。而杨明英为了能使许取保候审，代许交纳了15万元保证金，可谓待许不薄，许对杨有一种感恩的心理亦是符合常情。其次，从被告人许天舒在本案中作为特情的相关行为来分析，在第一次贩卖毒品之前，许向公安缉毒人员报告称：陪杨回云南老家过年。直到毒品运回宜昌后，仍然对其参与的贩卖毒品行为和获取的犯罪线索均未向公安缉毒人员如实汇报；在第二次贩卖毒品过程中亦是隐瞒了其参与共同贩卖毒品的事实。直到公安缉毒部门通过技侦手段掌握了其参与贩卖毒品的线索，并对其采取了强制措施后，其才如实供述相关的犯罪事实。可见，许天舒在本案中均未履行特情应当承担的向公安缉毒部门如实汇报犯罪线索的义务。第三，从行为的社会危害性而言，由于被告人许天舒未履行特情的相关义务，导致第一次贩运的8千克毒品完全脱离公安缉毒部门的控制之下而流入社会，产生了相当的社会危害性。而第二次贩卖的毒品，如果公安缉毒部门是坐等许天舒报告案件线索，不是主动出击，那么第二次贩卖的毒品必然又将流入社会（事实上少部分毒品已流入社会），将对社会产生更大的危害。
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辩方律师还存在这样一种观点：被告人许天舒作为特情是客观事实，但许在一审庭审中推翻以前的口供，辩称其在两次实施毒品犯罪前均如实向公安缉毒人员作了报告。而公安缉毒人员均对此予以否认，在证据的认定上属一对一的情形。那么在此情况下，是以公安缉毒人员证实的内容为准，还是认为许的辩解不能完全排除，而在量刑时留有余地？笔者认为，无论是对被告人的辩解，还是公安缉毒人员的证词，均不能孤立片面的采信一方或否定一方，而是要结合全案的具体情况，综合分析。就本案而言，许天舒如果在贩卖、运输8千克毒品之前、之中或之后，向公安缉毒人员如实作了报告，那么涉案的8千克毒品决不会流入社会，更不会导致第二次贩卖、运输的部分毒品下落不明、部分涉案人员潜逃的情形，可见二起犯罪完全脱离公安机关的控制。故辩方律师的此种辩护意见不能成立。
陈宜安 阮思军
