浅析小产权房所有权相关问题
浅析小产权房所有权相关问题
年国土资源部办公厅、住房和城乡建设部办公厅联合发出通知，要求各省区市国土资源、住房城乡建设主管部门严格执行土地利用总体规划和城乡建设规划，严格实行土地用途管制制度，严守耕地红线，坚决遏制在建、在售“小产权房”行为。
在通知中，特别提到了要对违规为“小产权房”项目办理建设规划许可、发放施工许可证、发放销售许可证、办理土地登记和房屋所有权登记手续的，要严肃处理，该追究责任的一定要追究责任。对监管不力、失职渎职的，要严厉问责。
国家发产权证的叫“大产权房”，国家不发产权证的叫“小产权房”。大、小产权房的争议不在房屋所有权，而是土地使用权。对小产权的解释主要有3种：
1、是针对发展商的产权而言，将发展商的产权叫大产权，购房人的产权叫小产权，这种叫法是因为购房人的产权是由发展商一个产权分割来的。
2、是按房屋再转让时是否需要缴纳土地出让金来区分的，不用再缴土地出让金的叫大产权，要补缴土地出让金的叫小产权。按这种解释普通商品房就是大产权房，经济适用房就是小产权房。
3、是按产权证的发证机关来区分的，国家发产权证的叫大产权，国家不发产权证的，由乡镇政府发证书的叫小产权，又被称为乡产权，乡产权并不构成真正法律意义上的产权。
前两个解释的小产权是合法的，只要交足购房款，或转让时补缴土地出让金即可自由买卖，其法律规定较为明确。而第三个解释的小产权的法律属性存在较大争议。
现在形成主要问题的小产权房通常是指第三类由乡镇政府颁发证书的住房。这个问题在房价仍然普遍偏高，城市化进程尚在继续的过程中将会一直存在。
利用乡镇的集体所有土地，按照规划的建设用地，根据《土地管理法》第63条的规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”可以发生流转。在《土地管理法》规定的法律责任中，缺乏对已经按照规划成为建设用地的乡镇集体所有土地上建设住宅能否拆除的规定。也就是说，如果利用乡镇集体所有土地的建设用地使用权，建设房屋而非企业时，这类房屋按照法律规定可以流转，但是这种情况可能会根据第77条的规定“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋”进行处理。如果不被认定为欺骗手段即不按照第77条处理，那么根据《土地管理法》第11条，该建设用地使用权由县政府发证确权。既然是政府机关依照法律的规定办法的证书，不因区分是否由哪一级政府颁发而在效力上有所区别。
另一类就是在农村宅基地上建造的房屋。根据《物权法》第30条的规定，合法建造行为本身能够设立房屋所有权，但是通常的做法是仅办法宅基地使用权证，房产管理机关并不会为其办理房产证。即使是拥有宅基地使用权的农村自己所修建的房屋也是有所有权而没有相关凭证。于是一旦产生所有权的确认纠纷，将因为没有相关凭证，法院在判决中难以作出裁判。
涉及到合法地在宅基地上建造的房屋转让问题时，法律留下了较大的空白。宅基地使用权本身其主要用途就是建设房屋用以居住而不是农业建设，结合《土地管理法》第63条的规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”来看，似乎对于宅基地使用权的出让、转让无法限制。因为宅基地的使用权在集体内部的转让没有被任何法律文件所禁止，如果认为宅基地使用权不得转让用作非农业建设，那么转让给内部成员的宅基地上的房屋只能被拆除。这样的结论违背了转让宅基地使用权的基本目的，有两种解释：
1、宅基地使用权因为审批用作住宅建设，本身就不应当受到“非农业建设”条款的限制。这个解释会因为1996年5月6日国务院办公厅发布的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》第二条第二款规定：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证”实际上导致只能在农业户口之间流转。虽然法院判决对于部门规章只是“可以参照”，但法官们往往基于政策的考量，仍然把出卖宅基地上住宅给城市户口居民的的行为认定为无效。从理论的角度来说，这是我们立法和司法的衔接不当导致的。而且在新一轮的城镇化建设中，农村和非农村户口区别的消失，将严重影响相关的法律适用。
2、宅基地使用权上建造的房屋属于农业建设，是农业建设设施的一部分。按照此种理解，与农业户口内的流转仍然有效，而且法律也没有禁止城市居民参与农业生产。在与城市户口的居民流转中的问题和上面一个解释相同。此外还有一个问题，如果宅基地使用权上建造的房屋被认定为属于农业建设，那么按照农用地的征地补偿标准对此无法处理。
不管哪一类解释都将问题的主要焦点指向了规定“不得向城市户口流转”的部门规章。其实就法律法规的层面上，宅基地的流转并没有户口的限制。可以想见，如果住建部的政策发生变化该部门规章的规定不再有效，并且政府机构建立统一的不动产登记制度并给宅基地上的房屋颁发证书，那么“小产权房”就可以成为大产权房。
