关于聚众斗殴罪是否存在未遂形态、存在预备状态，何为已经着手实施犯罪等，争议很大。有的观点认为，聚众斗殴罪是行为犯，聚众斗殴罪的法定犯罪行为由聚众和斗殴两个行为构成，当行为人在聚众斗殴的故意下着手实施聚众行为时，就已经开始着手实施法定的犯罪行为，只有完成了聚众行为并着手实行斗殴行为时，才构成聚众斗殴罪的既遂，如果仅仅实施了聚众行为就因意志以外原因而终止，应属于犯罪未遂。有的观点认为，聚众斗殴罪是举动犯，在聚众斗殴罪中，聚众行为不是该罪的实行行为，只有斗殴行为才是本罪的实行行为。由于斗殴行为一经实施即会对社会公共秩序造成直接的严重的损害，因此，行为人一经着手实施该行为，即构成既遂。这样，在本罪中，也就不可能存在未遂的停止形态。同时，由于聚众行为是斗殴行为的预备行为，因此，在斗殴行为实行之前如果行为人事先实行了聚众行为，在该行为实行的过程中，可以存在犯罪的预备形态和中止形态。
一、犯罪未遂形态的认识
在确定聚众斗殴罪有无未遂状态之前，我们先要确定本罪究竟是行为犯还是举动犯，因为举动犯不存在未遂形态，只存在预备形态和预备阶段的中止形态的理论，目前争议是不大的。行为犯，是指只要实施了刑法分则规定的某种基本构成要件行为就为既遂，而无须发生特定的犯罪结果或有该犯罪结果发生的法定危险的犯罪类型。举动犯，一般是指以着手实行刑法分则条文规定的某种具体犯罪的实行行为作为犯罪构成必要条件的犯罪。举动犯不同于行为犯，因为行为犯只有当实行行为达到一定程度时，才过渡到既遂状态。通过对上述概念的比较，从聚众斗殴罪的行为特征和对犯罪客体侵犯的情况来看，聚众斗殴罪不是举动犯，而应当是行为犯，
行为犯中是否存在未遂状态，也是争议较大的问题。否定说属于传统学说，曾居通说地位，如“法律只要求实施犯罪行为，而不以特定危害结果为要件的，只要着手实施了犯罪行为，就是既遂，而不存在未遂。”④但是，在我国刑法学界，赞同行为犯存在未遂的学者正越来越多，一般是把举动犯从传统意义上的行为犯中独立出来进行研究。有观点认为，从理论上看，行为犯是可能存在未遂形态的。为此，需要满足以下三个条件：首先，已经着手实施刑法分则所规定的某种行为犯的构成要件行为。其次，犯罪没有得逞，即没有将该种行为犯的构成要件行为实施完毕。第三，犯罪没有得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。这样，对于举动犯，由于其一经着手实施刑法分则所规定的构成要件行为即意味着行为的完成，从而达到既遂状态，所以，它不可能出现未遂的情况；但对于过程行为犯，因为其从着手实施实行行为到将行为实施完毕之间有一个发展过程，存在着一定的时间间隔，所以，在此过程中，可能会由于犯罪分子意志以外原因的出现，使得其未能将全部实行行为实施完毕，这也即意味着该种行为犯是存在未遂状态的。过程行为犯的未遂显然只能存在着手未遂一种情况。
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聚众斗殴行为是否符合过程行为犯的条件呢？这要从分析实行行为，着手实施实行行为的时间和行为实施完毕之间有无发展过程、时间间隔入手了。同时，着手实施实行行为的时间，也是认定聚众斗殴罪是举动犯还是行为犯的关键之一。如果认为聚众斗殴中双方开始打斗是犯罪的着手，由于开始打斗该犯罪已告完成，那么就是举动犯，就不存在未遂状态；如果认为在打斗之前就已经着手犯罪，那么就是行为犯，就会存在犯罪的未遂状态。实行行为的前提，是行为人已经开始实施犯罪构成要件的行为；实行行为的本质，是具有侵犯法益的危险，而且这种危险要高于犯罪预备侵犯法益的危险，是达到了侵害法益紧迫危险性程度的行为，行为人开始实施这种行为时，就是实行行为的着手。因此，笔者认为，聚众斗殴中的着手可以从斗殴一方以前往斗殴为目的而使被纠集者聚集时开始起算，根据案件的具体情况，在聚众至斗殴的期间进行确定。这是因为：首先，本罪的客观方面，包括了聚众和斗殴两个构成要件行为，属复合行为，由于本罪的实行行为存在于聚众行为至斗殴行为之间，而不能用固定的一点来确定，当聚众行为成立实行行为时，就意味着实行行为的开始，可以判断犯罪的着手与否了。在一般的犯罪中，途中行为、尾随行为、守候行为、寻找行为等，往往被视为是犯罪预备行为而非犯罪未遂行为。其实，这并不影响本罪将这些行为视为犯罪未遂行为的可能。原因也就在于本罪对于客观行为的要求，已经将上述情形包括在了实行行为当中。斗殴行为作为实行行为，一经实施，即可成立犯罪既遂，因此应视为区分既未遂的终限。其次，从聚众斗殴罪侵犯的客体看，本罪侵犯的客体是公共秩序，这是本罪之所以被规定为犯罪的基础。对公共秩序的破坏，不仅可能在双方斗殴时发生，更可能在本方开始聚集并前往斗殴现场时就开始发生，如数十人持械前往斗殴现场，造成一路上公共秩序混乱。实行行为的本质是侵犯法益，对于已经发生社会危害性的行为，如果还不能以犯罪认定，势必造成打击不力的情况出现，也会造成与刑法理论相悖的情况出现。聚众斗殴罪从犯意的产生到犯罪的既遂，经历了复杂的过程，其间既有犯罪的预备阶段，也有实行阶段，着手实行犯罪与犯罪的既遂之间有一个时间和过程，并非一着手实行即构成既遂。所以，笔者认为聚众斗殴罪是存在未遂形态的。当然，不可能任何一个聚众斗殴犯罪都具备典型完备的过程，实践中可能有的步骤行为人并没有实施，对此应根据具体情况予以认定。如，聚众斗殴的本方聚众后，没有大张旗鼓地奔赴斗殴现场，而是偃旗息鼓，分赴现场后聚集等待对方或已经开始与对方对峙，此时对公共秩序的破坏已经开始，可以认定为“已经着手实行犯罪”。
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根据刑法第二十三条第一款的规定，犯罪未遂还必须具备犯罪尚未得逞和犯罪未得逞是由于犯罪人意志以外的原因两个条件，所以一旦聚众斗殴符合了上述三个条件，就可以认定犯罪未遂了。
二、犯罪预备形态的认识
经过对聚众斗殴罪中未遂形态的分析，我们可以看出，本罪是存在犯罪预备形态的，主要行为表现是提起犯意、共谋、约定对方、纠集人员、准备工具、制造条件等。但是，犯罪预备与预备犯是两个不同概念，犯罪预备是指在预备阶段停止的状态，而预备犯则是指这一状态构成了未完成形态的犯罪。根据我国罪责刑相适应原则，如果行为人的犯罪预备行为社会危害性不大，其主观恶性不深，犯罪情节显著轻微，可以作为治安案件处理。聚众斗殴罪的法定最低刑仅为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，也只对首要分子和积极参加者追究刑事责任，在一定条件下应当属于一个轻罪。因此，对于聚众斗殴罪中的犯罪预备行为，一般可以不予刑事处罚。但是，对于实施具有社会影响大、有相当社会危害性（如准备了刀枪，预谋大规模持械聚众斗殴的）的犯罪预备行为的行为人，还是应当认定为预备犯予以刑罚处罚的。
雷杰 肖中伟
