德国侵权法上一般人格权制度及其利益权衡原则
内容提要:所谓一般人格权，是指即使立法未予明确规定法院仍可依其裁量权加以确认和保护的广泛的人格权。本文分别介绍了德国侵权法中一般人格权产生和发展的过程、其一般人格权的内容、德国法院在实践中对利益权衡原则的运用，在此基础上，就发展我国的一般人格权制度和采纳利益权衡原则发表了笔者的浅见并提出相关的立法建议。
关键词: 利益权衡/一般人格权/侵权法
德国侵权法中的一般人格权制度，是德国法院在特定的历史背景下通过在具有典型意义的司法判例中解释和适用法律而逐步建立和发展的，是以个案中的利益权衡为基础的。一般人格权或人格利益在列举上的难以穷尽、其内容的不确定性和边界的模糊性，使得利益权衡成为德国法院进行有关一般人格权裁判的一个关键环节和核心原则。通过数量庞大的司法判例，德国法院逐渐发展出一套虽不甚系统、却颇有实际效用的利益权衡规则，为如何划定一般人格权的边界、如何在不同利益主体的利益冲突中寻求平衡提供了指导。德国对一般人格权的发展和对利益权衡原则的运用，对发展我国的侵权法具有重要的借鉴意义。
一、一般人格权制度在德国的产生和发展
（一）立法的沿革
1900年实施的《德国民法典》第823条第1款规定：“因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。”这是该法典对侵权行为的概括规定[1]。为了避免这一条款的适用范围过于宽泛，《德国民法典》第253条又规定：“损害为非物质上的损害时，仅在法律有规定的情形下，始得要求以金钱赔偿损害”。
确立上述原则的结果是，在《德国民法典》起草的时代，德国法并没有承认一般性的、广泛的人格权。当时的人们认为，对精神人格权的范围和界限无法清晰地界定，如果给予普遍承认，会给法官带来过大的权力和责任。[2]不过，由第823条中的“或者其他权利”可知，此条所列举的受保护的利益并未被穷尽。这也为半个世纪后德国法院创制一般人格权埋下了伏笔。
二战结束后，德国民众对人格的保护给予了越来越多的重视。战后制定的《德国基本法》第1条和第2条[3]强调人的尊严和人性的发展是法律的最高价值。这为日后德国法院确认一般人格权奠定了法律基础。
在一般人格权由司法判例确认之前，德国民法采取的是较狭窄的具体或特殊人格权制度(einzelne Persoenlichkeitserechte)[4]，包括生命权、身体权、健康权、自由权、信用权、妇女贞操权、自然人姓名权、肖像权、著作权[5]等。随着现代社会政治、经济生活的发展，团体或私人对他人尊严的损害及私人生活的干预呈明显上升趋势[6]。此时，原有的制度日益显露出其不能反映现代社会的个人主义精神、满足个人人格发展需要的局限性。[7]即便如此，德国立法机关的态度却一直十分消极，以至一般性的、广泛的人格权在立法中的缺失至今并未发生改变。
（二）一般人格权在司法判例中的确认与发展
立法层面的消极促使德国各级法院民事裁判庭在个案中发挥起解释和运用法律的能动性。它们在现有的法律框架内，采取更宽的逻辑思路，创立了“一般人格权”的概念，从而以判例的发展为基础满足了人们在新时期对人格给予扩张性保护的要求。
在20世纪前半叶，德国法院坚持认为，对一般人格权的内容和范围无法充分地明确，如果将一般人格权的相关裁量权交到法官手中，会给法官带来过大的权力和责任，“可能对交易界的行动产生重大的负担。” [8]以1954年的“读者来信案”[9]为契机，德国联邦最高法院依据《德国民法典》第823条第1款，结合《德国基本法》第1条、第2条，第一次承认，一般人格权是类似于财产所有权的“其他的”绝对性的权利。该案的被告是一家杂志。它将原告的信未经原告允许加以改动并公开发表。该法院认定，这种行为损害了原告“作为信件的作者单独享有的决定其信件是否公开发表和以何种方式公开发表的权利”。在该案中，一般人格权被解释为《德国民法典》第823条第1款意义上的“其他权利”，从而填补了立法中对人格权保护的重大空白，将宪法保护的价值转变为现实的民事权利，使宪法对人的自由意志的保护更为可靠。[10]
在这之后的“骑士案”[11]和“录音案”[12]中，德国联邦最高法院先后确立了“独立决定自身肖像用途的权利”和“对自己声音的权利”。在1964年的“索拉雅案”[13]中，联邦最高法院认定，个人有权自己决定“是否和以何种方式向公众发表有关隐私领域的言论”。尤为重要的是，德国宪法法院通过此案确认了普通法院基于宪法第1条对一般人格权的创设，从而平息了50年代及60年代早期司法界和学界的批评和争论。[14]
在此案之后，德国各级法院在数以千计的判决中反复探求如何在个案中更精确地确定“一般人格权”的概念。[15]尽管在德国，一般人格权难以在民法典体系中予以明确规定，但这一领域的司法实践被视为具有“超民法典”性质的法的发展，成为今天的习惯法。有学者认为，将一般人格权认可为《德国民法典》第823条第1款中的“其他权利”，是自《德国民法典》问世以来德国侵权法领域最重要的发展。 [16]
（三）一般人格权的内涵和性质
德国学者认为，一般人格权作为一种抽象概念，具有内容不确定和边界模糊的特性。因此，对侵害此种权利的行为的不法性，不能以其超越了一定的界限为由而提出，而只能通过权衡权利人的利益和干涉者的利益来判定后者的干涉是否正当。 [17]法律对一般人格利益保护到什么程度，必须受社会整体发展情况的制约。它的边界也有待在个案中通过利益权衡来划定。以此为考量标准，一般人格权好像仅提供了一个框架，故一般人格权被称为“框架权利”（Rahmenrecht）[18]，即，其内容和范围是不确定的和有待填补的。
二、德国侵权法上一般人格权的内容
由于一般人格权的不确定性，对其内容几乎无法做出概括性的描述，但其内容的多样性可以借助对案例类型的划分加以说明。德国学界对此类型的划分颇多。[19]值得注意的是，这些分类所依据的标准并不统一，所包括的范围也有重叠，仅是为了有助于对一般人格权法律实务发展和法律保护现状的理解。
综合上述各种分类方法，可将一般人格权在德国侵权法判例中体现的最典型的类型大致分为以下几方面：
（一）对名誉的侵害
现代社会中个人人格的表现十分依赖于自己给他人或公众留下的印象或获得的评价，因此，应当保障个人不在公众面前受到不当的贬损性的陈述的损害。这里的陈述包括对客观事实的叙述和对主观意见的发表。相关的案例有“电视女播音案”[20]。
（二）对个人形象的扭曲
即公众对一个人的形象形成了一种错误的认识。由于个人有权决定其自身在公众面前被描绘成什么形象和由此决定的其社会同一性会受到的影响，所以，一个人即使没有损害他人的个人名誉，也不允许歪曲他人的人格形象并对其加以传播。 [21]相关的案例包括“读者来信案”（律师以当事人名义写的信被作为律师的个人意见）、“人参案”（法学教授在广告中被人与人参提高生殖能力的效果联系到一起）[22]等。
（三）对隐私领域的侵犯
即在公众领域散布属于私人领域的内容。案例中所涉及的主要是新闻媒体对（尤其是知名人士的）私人事务的报道，如“卡罗琳公主案” [23]WriteZhu('23'); href="//www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=43899#m23">和前述“录音案”。其它案件情形还包括：窃听私人谈话[24]、通过摄像机不间断地窥视邻居[25]、未经允许对病人进行艾滋病毒测试[26]、对被保险人医疗记录的不法披露[27]、对贵族家庭成员即将发生的离婚的不必要公开[28]等。
（四）其它情形
一般人格权还包括对一般人格权案例类型的归纳无法穷尽的其他情形，比如，不请自来的广告[29]、否认屠杀犹太人的历史[30]、情夫欺骗情妇自己正在离婚 [31]等等。。
三、德国法院对利益权衡原则的运用
（一）利益权衡的法理依据
保护一般人格权所要解决的首要问题，便是对其中优于对抗利益的与并不优于对抗利益的进行区分。所谓对抗利益，是指在个案中与要求保护的一般人格权相冲突的利益。在实践中，一般人格权几乎总会与他人相应的利益相冲突。典型的例子是个人对私人事务的隐私利益与报纸和其他新闻媒体在公开相关事实方面所代表的合理的公共利益之间的冲突，在很多时候，后者代表的是更重要的因而应得到优先维护的利益。如上文所述，立法者在《德国民法典》中没有规定一般人格权，正是因为难以给这种权利划界。在个案中，如何划界取决于在个案中相对利益的性质和冲突发生的具体情况，以决定究竟哪一方有更大的利益。[32]
在此前提下，利益权衡成为法院裁判一般人格权案件时确定涉案行为不法性的决定因素。一般人格权所保护的，是实质性质确定但边缘模糊的整体性的人格利益，而任由一个人人格自由发展必然是以牺牲他人的权利或利益为代价的。只有通过权衡权利享有者的利益和干涉者的利益孰重孰轻，才能够确定在双方相对的利益中何方更应获得保护。 [33]因此，只有当法院在相互冲突的利益之间确定原告方的利益更值得保护、处于一般人格权保护的范围之内时，才能确定被诉行为具备了侵权行为的“不法性”要件。
由此，德国联邦最高普通法院确定：在对一般人格权作界定时，必须在“特别程度上进行利益权衡” [34]。该法院在另一案件中进行了更详细的阐述：“在因任何一个人的一般人格权与任何另外一个人的一般人格权具有同一位阶、并且人格的自由发展表现为超出自身范围的发展而发生冲突的情形……如若出现争议，则需要进行界定，为此必须要适用法益和利益考量原则。”[35]
事实证明，德国法院在过去的四五十年中以谨慎而细致的标准完成了利益衡量的任务，并在利益及价值的权衡方面发展出了一个完善而理性的系统。这有助于在个案的特殊情形中确定一般人格权的客观事实构成及其界限，确立价值判断的指导原则，实现法律政策的稳定性。
（二）利益衡量的过程
作为具有代表性的权威法院，德国联邦最高法院在个案中将利益权衡的过程分为三步[36]：第一，确定相互对立的利益，即受到威胁或侵害的人格利益与“侵犯人”追求的利益与目的。第二，评价相互对立的利益，即对双方代表的利益进行分析和定性。第三，权衡相互对立的利益，赋予一方的利益较于另一方利益的优先地位。在此过程中，对价值序列问题的确认（比如公众对罪案的知情权与罪犯的隐私权孰轻孰重）是无可避免的。这个问题在今天这个价值标准多元化的社会中显得分外棘手。
（三）利益权衡的规则和标准
在纷繁复杂的关于一般人格权的司法判例中，无法提取一种可适用于所有情况的统一的权衡规则或标准。比较可行的是，根据对个案情况的具体分析，设法总结出法院在不同的案件类型中在进行利益权衡时遵循的规律和法院倾向于考虑的因素。这些规律和因素散见于德国各级法院的民事裁判庭自1956年以来的相关司法判决中，并且处于一个不断自我调整和演讲的过程中。其中的做法虽然颇具实效，其系统性却较差。笔者在此仅归纳两类在这些案件中已较为成熟、具有典型意义的权衡标准，希望能够在增进理解的同时归纳出一种思维的方式。
第一类是名誉权与言论和新闻自由相冲突的情况。作为第一步，法院需要区分，所涉言论属于“情况陈述”(Tatsachenbehauptung)还是“价值评判”(Werturteil)。 [37]
如果属于情况陈述，就要判定它是真实的还是虚假的。一方做出的虚假的对名誉产生不利影响的情况陈述（即明知陈述的情况并非事实或陈述的情况的非真实性在陈述时就已经确凿无疑）通常构成对相对方一般人格权的侵害。另一方面，对于真实的事实陈述，如果不涉及对私人领域的侵犯，当事人一般需要容忍。如果出现了陈述情况的真实性在陈述时存在疑问或在事后被证明不真实这两种情况，联邦最高普通法院创设了一种言论者的“注意义务”。如果言论者能够证明，其行为符合此种注意义务标准，其所代表的利益在权衡中大体上会优于对一般人格权的保护。在这一领域，法律对媒体的要求要高于对个人的要求。
如果案件的争议并不涉及情况陈述的真实性而是涉及价值评判，权衡的标准将有很大的不同。通常，即使被告所做的评判贬损了当事人的名誉，甚至与大多数人对该当事人的评价不同，对言论的保护通常也应当优于一般人格权。[38]其中体现的理念是，在多元化的现代民主制度中，对个人拥有的价值观念和对同一事物的不同评判应予以容忍。然而，如果一项价值评判的目的不在于就事论事，而主要旨在对他人进行贬损和羞辱，且超出了一般的论战和尖锐批评所应采取的正当方式，就应使一般人格权受到优先保护。在这里，法院需要探寻言论者意图表达的实质内容。当然，对于讽刺作品，采用的标准会相对地宽松。
对于情况陈述和价值评判，法院均会坚持查明所涉言论的“原旨”，即言论者做出表述时的客观意旨。联邦最高法院为此而确定的原则有：（1）关于查明的标准，采取类似于英美法中的“合理第三人”标准，即独立无偏见的、理性的旁观者的认识和理解，既非表述人的主观意图，亦非被描述人的主观理解。（2）不限于考察表述中有争议那部分内容，而是应结合表述的整体内容做全面的考察。（3）除了表述的言辞本身外，还要顾及与表述有关的其他情况。[39]
第二类是对私人领域的保护与言论和新闻自由相冲突的情况。相关的标准和规则可以从以下三个角度理解。
首先，私人领域的保护程度因人格权人的身份及社会角色而异。一般而言，一个人在公共领域越积极，越寻求公众注意，他的隐私权针对外在言论受保护程度便越低。 [40]一个电影明星较之一名家庭主妇，要忍受更多的关于其个人事务的报道。
德国法院的判例还针对两种特殊的人群——并不想成为公众人物却吸引了公众注意的人群，发展了新的标准体系。一类是犯罪（尤其是性犯罪）行为的受害人。在衡量受害人的隐私权与新闻媒体的自由权利时，法院列举了如下相关因素：（1）出版物发行和传播的范围。（2）所涉受害人是否同意（无论是否有金钱报酬）。（3）出版者的意图（牟利、传播谣言、使公众知情或产生教育意义）。（4）相关言论对受害人的影响。[41]
另一类是罪犯、犯罪嫌疑人或其近亲属。在言论自由与隐私权的冲突中，法院对公众视线下的人物（如政治家、演员）和仅因单一性事件引起公众注意的罪犯、犯罪嫌疑人或其近亲属是区分对待的，但同时也承认，这条分界线在实践中往往并不清晰。 [42]以“Lebach 案”为例，宪法法院强调了“使罪犯重新融入社会”这一利益的重要性，并且也考虑了言论出版的时机和目的。 [43]
其次，个人隐私可以依据其与个人的联系区分为绝对隐私范围（die Intimsphaere）、一般私人范围(die Privatsphaere)和职业范围(Beruflichersphaere)。绝对隐私范围是指，即使对亲近的人也希望保守秘密的领域，是不可侵犯、不可被新闻报道公开的。如果个人自行公开则另当别论。一般私人范围内的信息是不应被公众谈论和非经本人允许不应被公开当领域。但在某些特殊情况下，此种信息如果具有公开性价值（Oettentlichkeitswert），即对公众具有重要资讯利益时，则可予以公开，但公开性价值的高低和资讯来源是否合法，会被法院纳入利益衡量的范围。与职业有关的个人范围受保护程度更低，虽然原则上也不得违反个人意愿加以公开或偷窥，但须让位于公众的重要资讯利益或职业雇主的财产安全利益。 [44]
再次，以个案的特定事实为基础，德国法院倾向于综合考虑以下因素：言论者的动机（比如是否为牟取私利）、言论的重要性和意义（是否增进了知识和公众讨论，还是仅为言论者带来金钱利益）、言论者获取信息的方式（是否为非法手段）、言论传播扩散的程度、言论的准确度（是否为捏造）、原告希望对言论者的言论自由进行限制的程度、其他更广泛的社会目的等。此外，德国法院认为，如果存在严厉的言论攻击，则可以允许一种在其他情况下可能为过激的反击言论。德国法院一直坚持的观点是，如果利益权衡的结果不明确或存有疑问，一般应以言论自由处于优先地位为原则。[45]
四、利益权衡原则对我国一般人格权制度的启示
人类社会在人格权保护方面面临的共同难题是：一方面，对人格权的妥善保护不可能通过在立法中对应受保护的人格利益做广泛的列举去实现。这不仅是因为此种利益的种类多得不胜枚举，而且因为其内容的不确定性和边界的模糊性造成了对其进行提炼和概念化的困难，还因为在今天这个强调彰显个人的人格个性的时代，新的应受保护的人格利益被不断地发展出来。另一方面，用概括保护的方法取代列举的方法，即让所有的人格利益都受到保护，又会面临在个案中受保护的人格利益应否优于对抗利益的问题。
在解决以上问题的过程中，德国采取的做法是：通过采纳一般人格权的理论拓宽受保护的人格权利和利益的范围，与此同时，通过个案中的利益权衡解决特定的人格权利或利益应否优先于与之冲突的其他权利或利益的问题，以避免保护不足和过分保护后果。
在人格权的保护方面，我国立法目前采取的是对具体人格权进行列举的方式。我国《宪法》中规定的可归类于民事人格权的范围涉及：人身自由（第37条）、人格尊严（第38条）、住宅不受侵犯（第39条）、通信自由和通信秘密（第40条）、劳动（第42条）、休息（第43条）、退休（第44条），等等。我国《民法通则》第5章第4节列举的应受保护的人格权包括：生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、婚姻自主权、残疾人的合法权益、妇女享有的同男子平等的民事权利，等等。然而，即使是如此繁多的列举，仍然不可能穷尽所有的应受保护的人格权利和利益，特别是难以包括那些正在发展、尚有争议或范围难以确定的人格权利或利益。
为了克服上述弊端，借鉴发达国家在人格权保护方面积累的经验，我国在人格权保护方面必须向确认一般人格权的方向迈进。值得特别注意的是，我国最高人民法院在其发布于2001年的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条中，一方面对民法保护的人格权作了明确的列举和限定， [46]WriteZhu('46'); href="//www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=43899#m46">与此同时，又在该条的最后一款中规定：“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”由此表明的立场是，即使对于尚未“升格”为权利的人格利益，亦应给予广泛的保护。这实际上对发展一般人格权的原则予以了肯定。
进一步说，我国在对一般人格权给予保护的同时，为了解决在个案中无法回避的受保护的人格权利或利益应否优于对抗利益的问题，必须引入特定的人格权利或利益与对抗权利或利益进行权衡的机制。笔者认为，关于如何在这一领域进行利益权衡，可以首先在立法上做出原则性的规定，然后由我国法院在审判实践中依案件的具体情况进行裁量；在这一领域的司法实践经验得到一定程度积累的基础上，可以进一步就权衡的方法制定相关的司法解释。例如，关于如何协调新闻媒体的新闻报道自由与公民的个人隐私利益之间的冲突，可以出台专门的司法解释，就法院在协调时应遵循的规则和应予考虑的因素做出具体规定。
关于一般人格权的保护和在保护的过程中进行的利益权衡，我国可以未来的《侵权行为法》中加入如下条文：
“公民应受保护的人格权利或利益受到侵害的，尽管法律未就此种权利或利益的保护做出明确规定，被侵害人亦可请求人民法院判决停止干涉、赔偿损失和支付精神抚慰金。
人民法院在决定应否给予此种保护时，应对保护或不保护所影响的个人的以及社会的利益进行权衡。”
注释:
[1] [德]马克斯米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2004年版（以下称《侵权行为法》），第3—4页。
[2] [德]霍尔斯特·埃曼：“德国法中的一般人格权的概念和内涵”，杨阳译，载《南京大学法律评论：特刊》，2000春（以下称“德国法中的一般人格权的概念和内涵”）。
[3]该法第1条规定，人有权要求其尊严得到尊重；第2条规定，一个人只要不损害其他人的权利和不违反道德规范，即有权要求自由地发展其人格。
[4]龙卫球：“论自然人人格权及其当代发展进路—兼论宪法秩序与民法实证主义”，载《清华法学》第二辑，清华大学出版社2003年版（以下称“论自然人人格权及其当代发展进路”），第123页。
[5] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版（以下称《德国民法总论》），第800页以下。
[6] [德] 卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东、程建英、徐建国、谢怀栻译，法律出版社2003年版（以下称《德国民法通论》），第170页。
[7] “论自然人人格权及其当代发展进路”，第136页。
[8] [德]霍尔斯特·埃曼：“德国民法中的一般人格权制度—论从非道德行为到侵权行为的转变”，邵建东等译，载《民商法论丛》（第23卷），金桥文化出版（香港）有限公司2002年版（以下称“德国民法中的一般人格权制度”），第413-417页。
[9]该案的英译文见：Basil S. Markesinis & Hannes Unberath, The German Law of Torts-A Comparative Treatises, 4th Ed. Hart Publishing, 2002（以下称The German Law of Torts）, p.412-415.
[10] [德]海尔穆特·库勒尔：“《德国民法典》的过去和现在”，孙宪忠译，载《民商法论丛》第2卷，法律出版社，1994年版，第236页。
[11]该案的英译文见：The German Law of Torts, p.415.
[12]该案的英译文见：The German Law of Torts, p.438.
[13]该案的英译文见：The German Law of Torts, p.402.
[14] Basil S. Markesinis, Always on the same path: Essays on Foreign Law and Comparative Methodology, Volume II, Oxford, Hart Publishing（以下称Always on the same path）,2001, p.140.
[15] “德国法中的一般人格权的概念和内涵”。
[16] Walter Van Gerven, Jeremy Lever & Pierre Larouche, Tort Law, Oxford, Hart Publishing, 2000, p.142.
[17] [德] 迪特尔·梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2007年版（以下称《德国债法分论》），第666页。
[18] 《德国民法总论》，第808页。
[19] 《德国民法总论》（第808页以下）的概括为：名誉保护；避免产生错误形象；隐私领域；其它情形案例。《德国债法分论》（第666页以下）：人身名誉保护；个人形象的扭曲；对他人私密范围的侵入。“德国民法中的一般人格权制度”（第417页以下）：保护名誉免受陈述事实和发表言论的损害；保护同一性免受与事实不符但未损及名誉的事实陈述的损害；保护私人秘密免受调查；保护私人秘密免受传播及保护其他人格利益免受利用；其他的人格保护。“德国法中一般人格权的概念和内涵”：名誉保护；保护个人形象免受歪曲；保护私人秘密免受传播和利用；保护私人秘密免受调查和存储。《侵权行为法》（第53页以下）：侵扰他人的私人领域；在公众领域散布描述个人情况的内容；名誉和同一性的保护。“德国民法中的一般人格权制度”（第16页）：保护人的私人、隐私和保密领域；保护个人的名誉；保护个人信息的自我决定权；保护对自己影像和言辞的权利；禁止将自己未表
