某村村民某甲以收废品为生。2006年的一天，同村某乙与某甲商议两人合伙一起上浙江收废品，某甲同意后带上2万元与某乙一起来到县城准备乘车往浙江，当日天色已晚，两人吃完饭后决定在县城住一夜。某乙对某甲说：“我知道有一个地方，既可以洗澡又可以睡觉，而且只花十元钱就可以了，相当便宜。”某甲说：“我身上带着钱，洗澡就怕不方便。”某乙说：“没关系，我认识这个地方的服务员，我们把钱交给他保管。”某甲便与某乙一起来到某一桑拿浴室，某甲将身上的钱交给某乙，某乙又交给浴室的吧台服务员。后两人一起洗澡后便在浴室的大厅中睡觉。凌晨2点钟，某乙见某甲熟睡，便起身来到吧台，对服务员说：“我们要赶车，现在我们要取钱”。服务员将钱交给某乙，某乙拿了钱后便一人离开浴室。第二天甲醒后，发现乙不见，且乙的手机也关机，上吧台取钱，被告知已被某乙取走，某甲便到当地派出所报案。数月后，某乙归案，但钱已被挥霍。

　　此案在审理过程中，对该案的定性颇有争议。主要有两种观点。

　　第一种观点：该案中某乙的行为构成盗窃罪。

　　刑法规定：行为人以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大或多次窃取的，构成盗窃罪。

　　首先本案中的某乙在主观上有非法占有的故意；其次在客观上采用秘密的手段即背离某甲，趁某甲睡熟后将属于某甲的钱取走。虽然某甲的钱当时交给某乙，但其主观上并不是心甘情愿的转移或出让所有权，只是让某乙转交给吧台服务员，在此过程中，某乙只起到一个传递过程，某乙从服务员手中将钱取走，某甲对自己的钱丢失的过程一直处于无知的状态，相对于某甲来说就是秘密窃取的过程；再次被窃的2万元达到数额巨大，符合刑法规定盗窃罪的主客观构成要件。所以应以盗窃罪对某乙定罪处罚。

　　第二种观点：该案中某乙的行为构成诈骗罪。

　　刑法规定：行为人以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真相的方法骗取数额较大的公私财物的，构成诈骗罪。

　　首先，某乙在主观上有非法占有的故意，其行为侵犯了私人财产所有权这一刑法保护的客体，这无可非议，但其采用的是虚构事实的手段让某甲交出了2 万元。因为某甲交出的2万元是在某乙虚构与吧台服务员相识的事实上产生的错误认识，并在此错误认识的基础上作出的处分行为，这种处分行为是自愿的，但却是某乙虚构事实而引起的，从而使某甲暂时失去了对这2万元的占有。而后某乙又隐瞒其并非是这2万元的所有人的真相，谎称要与某甲一起赶车要离开而骗取服务员的信任取走了钱，而服务员正是相信某乙的话轻易交出了其所保管的钱。纵观全案，某乙行为的核心在于“骗”，某甲基于认为某乙认识服务员而将钱交于服务员，而服务员基于某乙是与某甲将要一起离开而将钱交于某乙，而让某甲永久的失去了该钱的所有权。某乙正是通过这种虚构事实，隐瞒真相的方法达到了非法占有该钱的目的，且数额较大，因此某乙的行为符合刑法规定的诈骗罪的主客观要件，应以诈骗罪对某乙定罪量刑。
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　　笔者认为，本案某乙的行为核心确实在于“骗”，而非在于“窃”某乙对某甲和服务员都说了谎话，虚构了事实，才达到非法占有的目的，因此笔者同意第二种观点。

　　东方法眼