违反公司法的规定对外提供的担保并不当然无效
中建材集团进出口公确司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展（北京）有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案（《中华人民共和国最高人民法院公报》2011年第2期，总第172期，第40页至48页。）
【裁判摘要】
2005年修订的公司法第十六条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”该条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”但公司违反前述条款的规定，与他人订立担保合同的，不能简单认定合同无效。第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定；第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。
此外，关于公司违反这一规定对外提供担保的合同效力问题，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条关于“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条关于“合同法第五十一条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定”的规定，在合同法的基础上明确缩小了合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的情形。因此，2005年修订的公司法第十六条规定并非效力性强制性的规定。在2005年修订的公司法第十六条没有明确规定公司违反2005年修订的公司法第十六条对外提供担保无效的情形下，对公司对外担保的效力应予确认。
另外，根据合同法第五十条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十一条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，公司的法定代表人违反公司章程的规定对外提供担保应认定为有效。可见，对于公司法定代表人越权对外提供担保的情形，公司对外仍应对善意第三人承担民事责任，故本案银大公司的担保责任不能免除。
被上诉人中建材公司应为善意第三人。有限责任公司的公司章程不具有对世效力，有限责任公司的公司章程作为公司内部决议的书面载体，它的公开行为不构成第三人应当知道的证据。强加给第三人对公司章程的审查义务不具有可操作性和合理性，第三人对公司章程不负有审查义务。第三人的善意是由法律所推定的，第三人无须举证自己善意；如果公司主张第三人恶意，应对此负举证责任。因此，不能仅凭公司章程的记载和备案就认定第三人应当知道公司的法定代表人超越权限，进而断定第三人恶意。故在上诉人银大公司不能举证证明中建材公司存在恶意的情形下，应当认定中建材公司为善意第三人，中建材公司已经尽到合理的审查义务。
可见，上诉人银大公司出具的《承诺书》担保形式完备，内容不违反法律、行政法规有关效力性的强制性法律规定，应认定为构成合法有效的第三人保证，银大公司应承担连带责任保证。故银大公司上诉关于其法定代表人何寿山对外提供担保，其行为违反公司章程的规定，并没有经过股东会、股东大会或者董事会同意，故何寿山对外担保因违反《公司法》第十六条的强制性法律规定，应为无效担保的上诉请求以及被上诉人中建材公司未能尽到审慎的审查义务，不能作为善意的第三人要求银大公司承担保证责任的上诉请求，不予支持。
二、简要评析
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十一条的规定，最高人民法院的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定。因此，本案判决依法属于生效判决，就本案而言，已无讨论价值。而从判决理由来看，最高人民法院限制合同无效的情形维护交易安全的思路也很明确。但在法律解释和论证思路等方面，本案最高人民法院二审裁判的论证分析仍有不少值得探讨的地方。
第一，2005年修订的公司法第十六条固然没有明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效，但是，最高人民法院的意见，是否以后只有在法律条款中明确规定违反该条款合同无效，才能依据该条款判决合同无效？如果真如此，以后对于根据合同法第五十二条第（五）项认定合同无效的判断标准倒是简单了，只要看一看法律、行政法规的强制性规定中是否有明确规定了违反该条款合同无效的字样。如有，则认定合同无效；如无，则认定合同有效。显然，这样的判断标准虽有简洁之美却有武断之嫌，恐怕也不一定是最高人民法院的初衷，实践中也无法一以贯之地执行。
第二，公司内部决议程序，不得约束第三人，这作为合同相对性原则的自然引申，固然不错，但这一论断能否消解公司法第十六条的效力，似乎并非完全理所当然。能否约束第三人，应视第三人是否善意、是否知情而定。
第三，不知晓公司章程关于对外担保的决议程序，是否属于善意第三人？大有可议之处。
合同法第五十条以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释第十一条均规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。
因此，问题的关键在于，相对人是否知道或者应当知道法定代表人超越权限对外提供担保。“知道”是一个事实证明问题，涉及证据认定，此处无须讨论。因此，核心的问题在于，相对人是否应当知道法定代表人超越权限对外提供担保？
公司法第十六条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；”正如本人此前在《论律师费与法律面前人人平等》一文中所指出的，法律面前人人平等是现代法治社会的一个基本原则，而该原则隐含的一个基本前设为，推定所有的人平等地知晓法律，任何人都不得以不知晓法律或对法律理解有误而作为不承担责任的抗辩理由。具体言之，既然公司法第十六条第十一款规定了公司对外提供担保的决议程序，在2005年修订的公司法公布后，则所有的民事主体均被推定为知晓该法律条款，则相对人为保护其自身权益为维护担保合同的法律效力，理应有义务查阅担保人的公司章程，了解其对外提供担保的决议程序，并根据公司章程的规定，要求提供担保的公司出具相应的董事会决议或股东会决议、股东大会决议。换而言之，根据公司法第十六条第一款，第三人应当知道法定代表人有无超越权限对外提供担保，而不是相反。
那么，接下来的问题在于，赋予第三人对提供担保的公司章程的审查义务是否具有可操作性和合理性？
先说可操作性，2005年修订的公司法第六条第三款规定：“公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项，公司登记机关应当提供查询服务。”而何为可以查询的“公司登记事项”？目前尚缺乏具体规定。各地公司登记机关允许查询的登记事项范围各有不同，东部沿海地区大多允许律师查阅包括公司章程在内的几乎所有公司登记材料，而中西部地区则对查询范围多有限制。因此，第三人查询公司章程是否具有可操作性应视各地情形而定。而从法律的体系化解释而言，既然公司法第十六条对公司对外担保的决议程序授权公司章程作出规定，则公司法第六条第三款可以查询的“公司登记事项”应当包括公司章程，应属于不应有任何争议的题中应有之义。
至于赋予第三人查询公司章程义务的合理性问题，仁者见仁，智者见智，观点各有不同。对此，本人认为，在不动产物权交易中，基于物权的公示公信原则，买受人也有在查询确认房产权属后，方能受公示公信原则或善意取得制度的保护。而对于债务担保这样的商事交易，要求第三人承担对公司章程的查阅或审查义务，似乎难说不合情理。
此外，更为重要的是，第三人并非必须通过查阅公司登记才可知晓公司章程的规定，第三人完全可以要求公司提供公司章程，从而了解公司章程关于对外担保的规定。这对于第三人而言，完全是举手之劳，不具有可操作性一说，无从谈起。
此外，从公司法第十六条第一款的规定来看，对外提供担保或者需要董事会决议，或者需要股东会、股东大会决议，两者缺一不可。第三人完全可以据此要求公司提供公司章程，以及相关的董事会决议或股东会决议、股东大会决议，这是对于公司法第十六条第一款的当然理解，公司没有任何理由予以拒绝。
当然，从立法技术上看，公司法第十六条第一款也存在重大缺陷。公司法没有规定，如果公司章程没有规定对外担保的决议程序，对外担保的决议程序如何处理？公司法也没有规定，公司章程能否规定直接由法定代表人或通过其他决议程序决定公司对外担保问题？
第四，以公司法第十六条第一款不属于效力强制性的规定为由，认定担保合同有效的理由更欠缺足够的说服力。且不说最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条对合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”限缩解释为“效力性强制性规定”，是否有越权立法越权解释权之嫌，问题在于，何为“效力性强制性规定”，最高人民法院并未提出强有力的、可操作性的判断标准。一念天堂，一念地狱，对外担保的合同，有效还是无效，似乎就在这一念之间。
第五，至于依据公司法第十六条第一款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全，这更是放之四海而皆准的宽泛理由，只要是认定合同无效，自然不利于维护合同的稳定和交易的安全。而问题的另一面在于，如果以此为由消解法律的效力，是否会有损于法律的严肃性、安定性，从而有损法律对于作为人们行为准则的指导意义？ --------最高法院判例：违反《公司法》第十六条规定对外提供的担保并不当然无效
