[简要案情]

　　2005年8月13日，成年男子张甲、张乙和方某一起从事体力劳动后饮酒，酒后同去水塘里洗澡（均会游泳），其间，三人互相拉扯、嬉闹。方某先上岸，用泥土扔向张乙、张甲，张乙与方某嬉闹，方某又跳入水塘内，扑向张乙，张乙遂将方某按入水中，在方某头部尚未全部浮出水面时，张甲又将方某按入水中，此后，方某一直未再浮出水面。方某尸体被打捞上岸后，经法医鉴定系溺水死亡。

　　[分歧意见]

　　2006年6月20日，笔者针对上述案情在《人民法院报》C3版“案例探讨”栏目中发表了《戏水致人死亡不构成犯罪》一文，提出：由于本案中，究竟是谁的行为导致了方某溺水死亡这一基本事实无法查清，因而认定张甲、张乙行为构成犯罪的证据不足，不宜追究二人刑事责任的观点。

　　6月27日，牛传勇在该栏目发表题为《戏水致人死亡构成过失致人死亡罪》的文章（下称《牛文》），对笔者的观点进行了反驳，并认为本案中张甲和张乙均构成过失致人死亡罪。笔者认为这种观点值得商榷，故对《牛文》的主要观点再谈几点管见，希望能够得到更多同仁的指教。

　　[评析]

　　首先，《牛文》认为“本案中方某死亡系张甲和张乙二人行为的合力共同所致”，“对于其共同行为造成的后果，张甲、张乙二人应共同承担责任。”很显然，对于张甲、张乙的行为，《牛文》是作为共同犯罪来处理的。然而，无论是我国刑法第25条关于共同犯罪的规定，还是刑法通说理论，均认为共同犯罪仅限于共同故意犯罪，共同过失犯罪不是共同犯罪，不是共同犯罪就不应当共同承担刑事责任。所以，依据刑法规定，即使张甲、张乙存在共同过失，也不能以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

　　假设《牛文》的观点成立，即对张甲、张乙分别按照过失致人死亡罪追究刑事责任，则表明张甲、张乙的行为与方某的死亡结果之间分别存在着刑法上的因果关系。下面，我们不妨从刑法上的因果关系再来分析本案。

　　刑法中的因果关系是指危害行为与危害结果之间引起与被引起的合乎规律的联系，是犯罪客观方面的一个主要内容，它反映了危害行为与危害结果之间的内在联系。在马克昌主编的《犯罪通论》中认为，“研究刑法因果关系的目的，主要在于确定构成要件的结果是由谁所实施的构成要件的行为所引起的，以及这种行为构成什么犯罪，以便提供成立该种犯罪的刑事责任的客观依据。”

　　刑法因果关系的表现形式，在理论上存在着必然说与偶然说。必然说认为，只有危害行为与危害结果之间具有内在地、必然地、合乎规律地引起和被引起关系的必然因果关系，才属于刑法中的因果关系，才可以作为刑事责任的客观基础。偶然说认为，作为刑事责任客观基础的因果关系固然包括必然因果关系，同时某些偶然因果关系也属刑法上的因果关系，也是刑事责任的客观基础。结合本案，方某被张乙按压入水后，并不必然会遭到张甲的按压。因此，张乙按压行为与方某的溺水死亡之间存在的是偶然的因果关系，前因并不必然导致结果的发生。过失致人死亡罪是结果犯，死亡必须是致害人的过失行为导致的必然结果，也就是说过失行为与死亡结果之间必须是直接的必然的因果关系。仅以偶然因素来判断张乙行为构成过失致人死亡罪，是缺乏法理基础的。
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　　刑法中的因果关系包括直接因果关系和间接因果关系。直接因果关系所表明的内容是危害行为没有介入中间环节而直接产生危害结果，对刑法上直接因果关系必然要追究刑事责任。对间接因果关系是否也必然追究刑事责任，则涉及“因果关系的介入和中断”问题。《犯罪通论》认为，介入因素符合三个条件时，可以中断原来的因果关系：一是必须是介入了另一个原因，即这一原因中确实存在与危害结果质的同一性，本身包含结果产生的实在可能性；二是介入因素必须是异常的；三是介入因素必须是合乎规律地引起了危害结果的产生。就本案而言，张甲行为的介入完全符合上述三个条件，因此，张乙行为与方某死亡结果之间的因果关系，由于张甲行为的介入而发生了中断。以中断的因果关系要求行为人承担刑事责任也是于法无据的。?

　　其次，《牛文》认为，张乙和张甲先后按压的行为是一个不可分割的整体，两者时间相加超过了方某的忍受程度，对由其共同行为造成的后果，张甲和张乙应共同承担责任。对此观点，笔者也不敢苟同。本案中，张乙和张甲的行为不仅有先后顺序，而且具有一定的时间间隔。二人是两个完全独立的行为主体，在实施按压行为前，双方没有合意，按压过程中也没有任何意思联络，其主观意识和客观行为均具有独立性。依据“构成要件结果自负原则”和罪责刑相适应的原则，张乙只对自己的过失行为负责，自己的行为造成什么结果，就承担多大的责任。在张乙行为与本案结果之间只存在偶然的因果关系且又发生了中断的情况下，若不以犯罪构成要件为指导，完全抛开刑法上的因果关系来认定张乙构成犯罪，难免有客观归罪之嫌。

　　第三，《牛文》将本案中张甲和张乙的过失行为与“司法实践中常见的二人以上殴打一人致其死亡”的故意犯罪行为相提并论，显属不当。

　　诚然，正如《牛文》所言，在司法实践中，不乏有多人共同实施殴打行为导致被害人死亡，并在无法查清具体是哪个人实施了致命的殴打行为的情况下，最终以共同犯罪追究行为人刑事责任的案例。但是，倘若这些共同故意犯罪案例能够作为衡量本案事实和证据的标准，那么，刑法对于犯罪的主观要件特别是故意与过失之间本质区别的研究还有多少价值呢。

　　方某是在与张甲、张乙戏水中死亡的，对于这一客观事实，笔者从未有疑义。但这一客观事实并不能表明张乙实施行为后，方某的生命处于何种状态是清楚的。《牛文》认为这是“过分注意细节，甚至违背证据基本规律去追求细节事实的清楚”，其实不然。因为，假如张乙、张甲二人的行为均构成过失致人死亡罪，就应当按照他们所犯的罪分别处罚。而二人行为之间方某的生命状态，是直接影响对二人行为定性的关键情节。刑事诉讼法所要求的“案件事实清楚”，是指与定罪量刑有关的能证明犯罪嫌疑人有罪、无罪、罪轻、罪重、从轻、减轻或免除刑罚的事实和情节都必须查清。“证据确实充分”，要求每个证据都必须确定、客观、实在，有充分的证明力，足以认定犯罪事实。本案中，张乙按压方某后，如果没有张甲的再次按压，方某的生命状态存在三种可能性：一是尚未受到伤害；二是受到一定伤害（或轻伤或重伤）；三是生命垂危甚至死亡。由此，张乙的责任也存在三种可能，即：①不构成犯罪；②构成过失致人重伤罪；③构成过失致人死亡罪。诸如此类由于案情复杂或者受主客观条件的限制，而处断难明的“疑案”，无论过去、现在还是将来都会存在。尽管张甲和张乙的行为存在一定的危害性，但由于刑法具有不完整性，不可能将一切有害行为均纳入刑法的调整范围。若以科学技术无法获取无罪证据为由，将不能排除合理怀疑的“疑罪”强加给行为人，显然有失司法公平和公正。只有承认“疑罪”是客观存在的现实，遵循“无罪推定”的处理原则，才是实事求是的科学态度，才能充分体现司法机关对处理犯罪的谨慎态度和对人权的充分保障。
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　　此外，在证明标准上，刑事诉讼高于民事诉讼已是不争的事实。刑事证据实行的是排除合理怀疑规则，而民事证据实行的是优势证据规则。所以，追究刑事责任和承担民事责任，对于案件事实清楚程度的要求是明显不同的。当事人刑事责任不清，并不能妨碍其承担民事赔偿责任。本案张甲、张乙二人的行为符合我国民法共同侵权的规定，理应承担其民事赔偿责任。因而，《牛文》认为“事实不清的案件不仅不能在刑事上判处刑罚，而且也不能在民事上判决赔偿责任”的观点，未免失之偏颇。