[案情]

　　因妻子与他人汪某有私情，2004年1月4日晚上，汪某某威逼其妻吕某以幽会为名将汪某诱骗到桔园边小屋内杀死。元月7日晚上9点多钟左右，汪某带领其弟丁某、其叔徐某和祝某将汪某尸体用棉絮、布、电线捆好，转移至桔园事先挖好的土坑内掩埋。后又指使丁、祝两人将汪某的摩托车运至外地抛弃，丁某于1月8日逃回浙江。元月9日，徐某将汪某某交给他的摩托车牌照和凶器短铳藏匿。事后，汪、吕先后潜逃到浙江永康，并在丁某的资助下于1月11日晚逃往杭州。案发后，在公安机关询问时，丁某、徐某如实供述了汪某某杀人和共同毁灭罪证的犯罪事实。

　　[分歧意见]本案在审理中，对丁某、徐某构成何罪存在争议。

　　第一种意见认为，丁某、徐某明知汪某某、吕某杀害他人，出于个人私情，致国法于不顾，为使汪某、吕某逃避法律制裁，帮助其掩埋尸体，藏匿罪证，其行为影响了公安机关的侦查活动，其行为完全符合包庇罪和帮助毁灭、伪造证据罪的主、客观构成要件，应以帮助毁灭、伪造证据罪和包庇罪实行数罪并罚。

　　第二种意见认为，丁某、徐某的行为构成帮助、伪造证据罪。丁某、徐某的行为虽然完全符合包庇罪和帮助毁灭、伪造证据罪的主、客观构成要件，但由于帮助当事人毁灭罪证、湮灭罪迹的行为属于帮助毁灭、伪造证据罪的行为之一，对这种行为应以帮助毁灭、伪造证据罪论处，不宜再以包庇罪论处。

　　第三种意见认为，丁某、徐某的行为虽然符合帮助毁灭、伪造证据罪和包庇罪的主、客观构成要件，但按照重罪吸收轻罪的原则，轻行为（帮助毁灭证据）应被重行为（包庇）所吸收，因此不能数罪并罚，应定包庇罪。

　　[评析]笔者同意第三种意见。理由如下：

　　帮助毁灭、伪造证据罪是指帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的行为。包庇罪是指明知是犯罪分子而向司法机关作假证明，掩盖其罪行，或者帮助其湮灭罪迹、隐匿、毁灭罪证，以使其逃避法律制裁的行为。两罪的区别主要在犯罪构成上：第一，在客观方面上，帮助毁灭证据罪表现为帮助当事人毁灭罪证，且情节严重的行为。所谓“帮助”，包括为当事人毁灭证据的行为、单独或者与当事人共同实施毁灭证据的行为、受当事人指使或者教唆、指使当事人毁灭证据的行为等等。所谓毁灭，是指湮灭罪迹和毁灭罪证。所谓“情节严重”，一般是指帮助毁灭重大案件的重要证据、帮助毁灭证据的行为造成严重后果等等。包庇罪在客观方面仅表现为向司法机关作假证明包庇犯罪人的行为，即向司法机关提供虚假书面或者口头等证明来包庇犯罪人。第二，在帮助对象上，帮助毁灭证据罪中的帮助对象是当事人，既包括民事、行政诉讼的当事人，也包括刑事诉讼的当事人。包庇罪中帮助的对象仅指“犯罪的人”。
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　　司法实践中，包庇罪包括帮助毁灭罪证的行为，但两罪在客观方面的表现完全不同，关键要看行为人是否具有向司法机关作虚假证明的行为。如果行为人实施帮助犯罪人毁灭证据的行为后，向司法机关提供虚假书面或者口头等证明，从而达到使犯罪人逃避法律追究的目的，应以包庇罪定罪处罚。因为行为人由帮助毁灭罪证的行为发展成向司法机关作假证明的包庇行为，两种犯罪行为的行为性质又基本相同，因此，两个犯罪行为之间具有吸收关系，根据我国刑法吸收犯理论，吸收犯是指一个犯罪行为为另一个犯罪行为所吸收，而失去独立存在的意义，仅以吸收的那个行为来论罪，对被吸收的行为不再予以论罪的情况，故应以一罪论处，即重行为吸收轻行为，向司法机关作假证明包庇的行为性质和法定刑重于帮助犯罪人毁灭罪证的行为，对于这种情况应认定为包庇罪。

　　具体到本案而言，丁某、徐某明知汪某某故意杀人犯罪，受汪某某的指使，与汪某某一起将被害人汪某的尸体掩埋，尔后，丁、徐二人将被害人汪某的摩托车运至外地抛弃，徐某又受汪某某的指使，单独将汪某某交给他的摩托车牌照和凶器短铳藏匿。案发后，在公安机关询问时，丁某、徐某如实供述了汪某某杀人和共同毁灭罪证的犯罪事实。丁某、徐某实施了帮助犯罪人毁灭证据的行为，该行为同时符合帮助毁灭、伪造证据罪和包庇罪的主、客观构成要件，因包庇罪的法定刑重于帮助毁灭证据罪，按照吸收犯的重罪吸收轻罪的处断原则，应定包庇罪为宜。