内容摘要：在贪污罪的主体问题方面对于国家机关工作人员的认定首先应当根据我国的宪法，司法实践以及实际情况对国家机关作出准确界定，然后才能对国家机关工作人员作出准确认定。对于准国家机关工作人员的认定关键在于对国有公司、委派的以及依照法律从事公务的界定问题，对于受国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体委托管理经营国有财产人员的认定关键在于把握是否有委托公务的存在以及对委托的理解；对于不同主体互相勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，不具有国家工作人员身份的人无论是主犯还是从犯均应以贪污罪共同犯罪论处，对于不同主体处于同一单位，分别利用各自的职务便利，共同非法占有本单位财务的，应当以作用相对大的犯罪性质定罪；对于共同贪污犯罪的数额的认定问题应以共同犯罪的一般原理以及罪刑相适应、对贪污犯罪从重处罚的原则为指导，以共同贪污的总数作为定罪量刑的标准。司法实践中普遍以个人个人分赃此款数作为对共同犯罪人的处罚依据是不妥的，应予以充分的正视；在贪污赃款去向与定罪的关系问题上，应确立贪污赃款去向不影响贪污罪成立的观点，司法机关在缺乏充分论证的基础上将用于“公务招待”的赃款从犯罪数的从予以扣除的做法是不妥的，同时对贪污犯罪分子确将赃款用之于公务的，在量刑时要区别对待，但不能作为贪污罪抗辩的理由，对现实中存在的小金库是否构成贪污罪也应具体问题具体分析；在认定贪污的对象——公共财产问题方面应确立只要有公有资产的混合体经济应应全额认定为公共财产的观点；在认定挪用公款是否转化为贪污的问题上，关键是考察行为人的主观故意有无转变，根据物质决定意识的辩证原理，行为人的主观故意应从客观方面来认定，除了最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》规定，携带挪用的公款潜逃以贪污罪定罪处罚外，对行为人隐匿挪用的公款后被司法机关查获的以及挪用公款后挥霍无度致使公款不能退还的，也应以贪污罪论处；在贪污罪的方法完善方面，笔者认为应在贪污罪的法定刑中增设罚金刑及剥夺担任一定职务的权利刑，同时对贪污罪应根据客观要件不同确定不同的法定刑。
新刑法虽然对贪污罪作出了新的规定，但是在刑法理论和司法实践中，对涉及贪污罪的有关问题还是引起了很多的争议，从而影响到了法律的统一实施。下面笔者就以下几个问题发表一点自己的见解，以供参考。
一、贪污罪的主体问题
根据刑法第382条以及第93条之规定：贪污罪的主体包括这样几种类型：1、国家机关工作人员。即国家机关中从事公务的人员。2、准国家工作人中。这里又包括三种类型：①国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；②国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员；③其他依照法律从事公务的人员。3、受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的人员。从法律的规定可以看出：贪污罪主体具有二个基本特征：①贪污罪主体所属单位的性质必须是国家或国有的，或者是国家机关或国有公司、企业事业单位、人民团体的工作人员，或者由上述国家（或国有）单位委托或派出的人员。②贪污罪的主体必须是从事公务的人员，而不包括从事劳务的人员。只有同时具备上述二个条件，才可能成为贪污罪的主体。虽然法律对此作了规定，但在司法实践中，在具体认定这几类贪污罪主体过程中，还是存在着不同程度的争议。
（一）国家机关工作人员的认定
所谓国家机关，根据《现代汉语词典》的解释，是指行使国家权力、管理国家事务的机关，包括国家各级权力机关、国家行政机关、审判机关、检察机关和军队。而在宪法中，相对应的概念只有“国家机构”一词，依据其规定，国家机构包括全国人民代表大会国家主席、国务院、中央军委、地方各级人民代表大会和人民政府、民族自治地方的自治机关、人民法院、检察院。对于国家机关的认定，直接涉及到国家机关工作人员的范围，虽然在宪法中并没有对国家机关以准确定义，但是我们完全应当结合我国的宪法、司法实践以及实际情况，作实事求是的认定。笔者认为：国家机关应当包括：国家各级权利机关、国家各级行政机关、司法机关、部分行政机关的直属事业单位如国务院直属的中国气象局、中国专利局、证监会等、烟草专卖局（公司）、粮食局（公司）、盐业局（公司）等“两块牌子、一套班子”的单位。
一般来说，对国家机关工作人员即国家机关中从事公务的人员较容易理解，也较为典型。实践中存在争议的主要是有关党和政协的机关是否属于国家机关，其工作人员是否为国家机关工作人员？刑法理论界存在二种说法。否定说认为：根据宪法的规定，党派机关不属于国家机关，因此只能认定其工作人员属于国家工作中的准国家工作人员，而不属于国家机关工作人员。1肯定说认为：中国共产党的各级机关和政协的各级机关均具有国家机关的性质，其工作人员属于国家机关工作人员。2
笔者认为，应当对这一问题进行客观分析。宪法第1条规定：“中华人民共和国是工人阶段领导的，以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。”而工人阶段对国家的领导又是通过自己的政党中国共产党来实现的。政协机构在我国又具有参政议政地位，主要担负着政治协商和民主监督的职能，同国家权力机关的活动有着密切联系，并且在国家管理中作出了巨大贡献。因此中国共产党在我国所处的执政党地位以及政协机构的参政议政地位，决定了其管理工作在国家活动中所处的重要位置。尤其是中国共产党的领导地位决定其活动同国家的管理活动有着密切关系。对于国家事务有着不言而喻的影响力，其所从事的活动应当被视为在全局意义上具有公共事务的管理性质。因此将上述机关中工作的人员作为国家机关工作人员对待，同我国的政治结构及其实际功能是相对的，但是对于这一范围应当作一必要的限制。构成国家机关工作人员的党务人员应当是指参与对某一区域的党或政协的事务进行整体性、全局性管理的工作人员，而并不是指所有党组织的成员或者所有党员或政协委员。
在实践中存在较大争议的另一问题是：权力机关的工作人员是否包括各级人民代表大会代表。依照宪法第57条规定：“中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。”同时第五十九条规定：“全国人民代表大会由省、自治区、直辖市和军队选出的代表组成。”第96条又规定：“地方各级人民代表大会是地方国家权力机关。”因此，人民代表在整体上以人民代表大会的形式对国家从事管理工作、行使国家权力，这是勿庸置疑的。但是，宪法第76条又规定：“全国人民代表大会代表必须模范地遵守宪法和法律，保守国家秘密，并且在自己参加的生产、工作和社会活动中，协助宪法和法律的实施，全国人民代表大会代表应当同原选举单位和人民保持密切的联系，听取和反映人民的意见和要求，努力为人民服务。”由上述规定可以看出，我国人民代表大会代表的非专职性。权力行使的整体性决定各人大代表在日常工作中并不直接行使国家权力。而仅仅是协助宪法和法律的实施。其行为显然并不是公务行为。因此，人民代表大会虽然是权力机关，但是其组成人员即单个的人大代表并非国家机关工作人员。所谓权力机关的工作人员并不是指人大代表，而是指为了权力机关的工作正常进行而提供机关事务管理工作的人员。因此，即使当人大代表作为人民代表大会的成员，在国家权力的具体行使过程中，行使一定的权利，也没有必要将其作为国家机关工作人员对待，完全可以将其作为其他依法从事公务的人员，即准国家工作人员对待。
在实践中，存在争议的问题还有：城市的居民委员会和农村的村民委员会成员是否成为国家机关工作人员。笔者认为，依照《居民委员会组织法》和《村民委员会组织法（试行）》的规定，居委会、村民委员是群众性自治组织，并非国家机关。因此，其成员自然也不构成国家机关工作人员。
（二）准国家工作人员的认定
1、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务人员的认定
对这类人员的认定关键在于准确界定国有公司的含义。随着经济体制改革的深化，公司、企业的改制，股份有限公司、有限责任公司等的出现，公司、企业等出资主体不再单一，由此必然带来国有公司、企业等单位的性质界定难题。如国有公司、企业与非国有单位共同出资组建的股份有限公司、有限责任公司、经济联合体等，其单位性质便难以界定。而以往权威的工商登记也由过去明确登记公司、企业的性质逐渐改变为只登记公司、企业类型（如股份有限公司、责任有限公司、国内合资、国外合资等），失去评定公司、企业国有性质的最简单的办法。因此，对国有理解有二种：一种是狭义的理解，认为国有公司是指公司财产完全属于国家所有的公司，包括由国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的国有独资的有限责任公司；由2个以上50个以下国有投资主体共同出资设立的有限责任公司；以及国有企业单独作为发起人设立的股份有限公司。国家参股、合资、合作的公司，都不是本刑法意义上的国有公司。3一种是广义的理解，认为国有公司指公司财产属于国家所有的公司，即包括国有独资公司，也应包括国家控股的股份有限公司，即国家所有的股份占全部股份的51%以上的股份有限公司。4对于国家持股比例低于51%高于35%的股份有限公司，有人也认为是国家控股的股份有限公司。5笔者认为对国有公司的理解只能作狭义的理解，不应包括国家控股的股份有限公司。因为控股公司是专门的控制其它公司股份为业务从中获取利益的公司。根据其业务内容和特点控股公司可分成两种：其一是单一的腔股公司，它是专门以资本参与制的形式控制其他公司股份，以获取利益；其二是混合公司，它是以资本参与方式控制其他公司的股份，又要经营其实际业务。控股公司的主要特点是：通过发行股票集资，用来购买其他公司的股票，再以所持有的这些股份公司的股票为后盾，扩大发行自己的股票，然后再进一步购买更多的公司的股票。从而扩大自己的经济实力，控制和操纵其他企业。国家通过采取控股公司的形式来巩固、壮大社会主义国有经济的实力。国家控股甚至绝对控股只是显示了国有经济的控制力并不能改变公司的性质。把国家控股、参股的公司不视为国有公司，而视为一般公司是否就不利于对在这些公司中人员利用职务之便侵吞公司财产的行为惩治呢？如果在这些公司中的人员属于国家机关、国有公司、企业事业单位委派的从事公务的，受委托管理、经营国有财产的，同样可以以国家工作人员论，按贪污罪论处。
2、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务人员的认定
对此类人员的认定，关键在于对委派的界定。对于委派的理解，需要把握以下几个方面：
首先所谓委派，是指委任和派遣。即由上述国家机关或国有单位直接派出并代表该国家机关或国有单位在被委派单位从事公务的人员。委派前上述主体是否具有国家工作人员身份在所不论，他们可能原来就是在上述国家机关、国有公司、企业、事业单位中从事公务的人员。这一类被委派的人在原国家机关或国有单位通常仍保留其原有身份、级别或待遇等，也可能是为了委派需要而由上述国家机关或国有单位临时招聘或雇用之后加以委派，代表受聘单位在非国有单位从事公务活动，即先受聘后委派。同调动和重新就业不同，如果某人从原国家机关或国有单位调出至非国有单位，与原单位并无关系，其原有国家工作人员身份、待遇等也并未保留，而同非国有单位其他职工一样，或者直接受非国有单位聘用而在该非国有单位中工作，或者由国有单位以非国有单位名义代理招聘的工作人员等等，都不可能构成上述类型的国家工作人员。
其次，委派主体为国有单位，包括国家机关、国有公司、企业、事业单位。需注意的是，立法并未将人民团体作为委派主体之一，由于实践中存在着大量人民团体委派至其投资设立的非国有企事业单位等情况，因此，这一规定显然存在着漏洞。按照罪刑法定原则，对于人民团体委派到非国有单位中的人员就不能被认定为这一类型的国家工作人员。但是按照立法规定，上述人员应当作为国家工作人员对待。
再次，委派去向是非国有公司、企业、事业单位、社会团体。其范围一般包括集体所有制企业，具有国有资产股份的中外合资、合作公司、企业、股份有限公司、有限责任公司、非国有的事业单位、社会团体等等。
最后，委派目的是为了到被委派单位从事管理性公务，而非劳务或技术性事务。
3、其他依照法律从事公务的人员的认定
对这类人员的认定应把握以下几点：
首先，一般认为其从事公务人员是依照法律、法规的规定或通过人民群众选举产生或经过上级国家机关直接任命担任特定职务，依法具有管理社会公共事务职权的人员。如村民委员会、居民委员会的组成人员，人民法院的陪审员等。其次，这些人员的笼统指向可便于立法或司法机关根据不断发展变化的情况，对国家工作人员的范围作出一些补充规定或解释。再次，对于司法实践中新出现的人员，可依照有关法律加以认定。这是一条具有弹性的条款，延续了原《刑法》的规定。当然，在这些人员非履行职务期间，不存在法律赋予各项参与社会管理的职权，不管理公共事务，故不构成贪污罪主体。例如：对农村的村民委员会、城镇居民委员会是不是都是其他依照法律从事公务的人员，亦应具体分析。笔者认为对农村村委会或城镇居委会的组成人员的属性认识既要从国家工作人员的本质属性“从事公务”和法律规定去把握，也要从我国现实情况出发。根据我国宪法规定，村民委员会、居民委员会并非是我国的一级行政机关，而是基层群众自治性组织，其基本职责就是管理行政村、居民点的集体性事务，同时还经常协助行政机关传达、贯彻党和国家的法律、方针、政策，代行一些行政管理事务。因而，我们不能简单地从村民委员会或居民委员会成员的这一外在身份来判断是否为国家工作人员，而应当从该委员会成员是否依法从事公务这一国家工作人员的本质属性来作出判断。如果其从事的仅是集体中的事务，如管理村中的集体财产，就不能以国家工作人员论；但如果其受行政机关委托，代替或协助行政机关从事一定的行政管理事务，那么这时他就是在依法受委托从事公务，对其就视为“其他依照法律从事公务的人员”，应以国家工作人员论，可以成为贪污罪的主体。对于这一点，全国人大常委会已经作了明确的解释。它规定：村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第94条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。①救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；②社会捐助公益事业款物的管理；③国有土地的经营和管理；④地土征用补偿费用的管理；⑤代征、代缴税收；⑥ 有关计划生育、户籍、征兵工作；⑦协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物构成犯罪的，适用刑法第382条和第383条贪污罪的规定。
（三）受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理经营国有财产的人员的认定
这类主体并不具有国家工作人员的身份，其管理、经营国家财产的职能活动，并非所谓公务行为，也不是依照法律而进行，而是受委托而产生的。只是法律规定其可以成为贪污罪的主体，可以说是一种特定的主体，其他犯罪如受贿、挪用公款等无此主体。对这类人员的认定，关键要把握是否有委托关系的存在，对于委托应进行如下理解：①委托是一种民事关系，委托关系依据委托合同成立的。受托人管理、经营国有财产的权力，不是依照法律规定取得的，而是根据合同取得，受托人管理、经营国有财产的行为实际上就是履行合同的行为。②委托不是委派。委派关系是不平等主体之间的行政法律行为，如上、下级关系，一般被委派人必须执行委派任务，而委托则是平等主体间的民事法律行为，受托人可以拒绝接受委托，且受托人不能因接受委托而取得国家工作人员的身份。③委托关系一旦形成，受托人在受委托的权限内实施民事行为所造成的一切法律后果，均由委托人承担。受托人经营不善造成国有资产损失，后果由国家机关或国有企业事业单位承担。④受托人超出委托权限实施的行为其法律后果一般由受托人承担，其承担后果的形式既包括民事，也包括刑事的，如受托人在接受委托经营、管理国有财产期间，侵吞国有财产，无疑构成犯罪。
受委托管理、经营国有财产的形式是多种多样的，实践中常出现的形式是经营权型承包和租赁经营管理。经营权型承包是指发包方把经营管理职能移送给承包者，变企业经营为承包者为主经营管理的承包。在这种承包形式中，承包实体的生产资料仍属于国有资产，承包人利用经营管理之便，侵吞、窃取、骗取等手段非法将单位的生产资料、资金、上交利润、公共积累提留、职工工资等占有归己的，应以贪污论。
租赁经营也是国有资产委托管理、经营的主要形式。租赁经营是经济体制改革过程中，国有企业所有权和经营权相分离的产物。根据国务院《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》规定精神，租赁经营是指在不改变企业原所有制性质的条件下，对企业的国有财产实行所有权与经营权的分离，出租方将企业中的国有财产有期限地交给承租方经营，承租方向出租方交付租金，并依照协议对企业实行自主经营。在这里，承租人承租的是企业的经营管理权，而非劳务。因而对此种租赁经营国有财产的承租人，他们利用职务之便非法侵占租赁企业财产的，可以构成贪污罪。
二、贪污罪的共同犯罪问题
贪污罪的主体是特殊主体，但在共同贪污犯罪中，其主体虽然必须包括特殊主体在内，但不一定都是特殊主体。贪污罪的共同犯罪问题就包括相同主体的共同贪污和不同主体的共同贪污。刑法第382条第2款规定：“与前两款所列人员相勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”也就是说：不同主体的共同贪污即不具有贪污罪主体身份的人员与国家工作人员或受国家机关国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员相互勾结，伙同贪污的，以共犯论处。但是如何理解该款的规定，在最高人民法院关于《审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》（于2000年7月8日施行）施行之前，刑法理论界众说纷纭，司法实际部门也因缺乏统一的司法解释而存在着不同的做法。
贪污罪属身份犯，关于身份犯的共同犯罪问题，我国刑法总则未加规定，因此刑法分则的有关规定就欠缺总则的指导。一般而言，非国家工作人员可以教唆或者帮助国家工作人员实行贪污，从而构成教唆犯或者帮助的从犯，但是非国家工作人员是否能够同国家工作人员共同实行窃取、侵占公共财物的行为，从而作为实行犯而一起构成贪污罪呢？刑法理论界存在二种不同的观点：肯定说认为：具有特定身份的人与任何没有特定身份的人可以构成法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的共同实行犯，因此，上述情形中非国家工作人员可以作为贪污罪的主犯（主要实行犯）论处。而否定说认为：具有特定身份的人和没有特定身份的人共同实施身份犯罪，不可能构成该身份犯的共同实行犯，因此，上述所谓“以共犯论处”只能指以组织犯、教唆犯或者帮助犯论处，而不包括共同实行犯。因此不能作为主要实行犯以主犯论处6.因为：贪污罪作为身份犯中的义务犯，主体身份所代表的职责义务正是所侵害的对象，法律规定贪污罪的意义或者对该种犯罪构成具有决定意义的不仅是某一结果的产生，更重要的是这种结果的产生对其本人身份的违反。社会关系的侵犯只能由具有这一身份的国家工作人员的人亲自实施才能实现，对于非国家工作人员而言，并不存在这种身份职责义务的违反7.况且是否利用职务上的便利是贪污罪构成不可缺少的部分，而没有国家工作人员身份，显然就不可能利用职务上的便利。因此，在非国家工作人员和国家工作人员利用国家工作人员职务便利，共同实行窃取、骗取或者侵吞公共财物行为的情况下，国家工作人员的行为构成贪污罪，但是对于非国家工作人员的上述行为，应按照具体情况论处。如果所侵占的是国家工作人员所属单位的财物，而非国家工作人员并不属于该单位工作人员，则直接按照贪污罪的帮助犯论处。如果国家工作人员和非国家工作人员同属于被侵占的财物单位的工作人员，而利用国家工作人员的职务便利侵占该单位的财物的，非国家工作人员可以构成职务侵占罪甚至盗窃等罪的实行犯和贪污罪的帮助犯的想像竞合，应当按照从一重罪处断的原则论处，而不能笼统按贪污罪的共犯论处。
鉴于这种情况，2000年6月27日最高人民法院审判委员会第1120页会议通过《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》。该解释第一条规定：行为人系国家工作人员勾结、利用国家工作大量的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。并在第三条规定：公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。
笔者认为高法的司法解释总体上是比较准确的，否定说的误区在于：其一，该观点忽视贪污罪实行犯的特点。无身份者与有身份者共同实施由特殊主体构成的犯罪，除能构成教唆犯、帮助犯、组织犯外，是否就不能构成共同实行犯呢？具有特殊身份才能构成的犯罪称为身份犯，亦称真正的身份犯。从个人单独犯罪看，真正身份犯只有一定身份的特定主体才能构成，无特定身份者是不可能单独实行真正身份犯的犯罪行为的。但是，在共同犯罪中，无特定身份者却可以与有特定身份者共同犯真正身份犯罪。首先，无身份者虽其自身无犯罪条件，但是，他可以教唆、帮助有身份者实行真正身份犯之犯罪；其次，无身份者可以利用有身份者的特殊条件，与有身份者共同实行真正身份犯犯罪行为，亦成为真正身份犯的共犯行为。其二，该观点忽视了我国刑法关于共同犯罪概念的本质，将完整的共同犯罪割裂开来。我国刑法学共犯理论坚持主客相统一原则，正确地表述了共同犯罪的基本特征。即共同犯罪不是数个单独犯罪的简单相加，而是各有分工，互相配合，能够犯下单个人难以实现的严重犯罪。因而，共同犯罪特征在于其尽管是二人以上犯罪，但是从其主观方面讲，形成的是一种特定犯罪故意内容，各共同犯罪人均具有特定犯罪的故意。从客观方面讲，各共同犯罪人具有共同犯罪的行为，因而各共同犯罪人的故意是同一的，各共同犯罪人的行为是统一的，从而成为一个整体行为。这一整体行为才是共同犯罪的行为，同时，整体行为与危害结果之间有着必然的内在的关系。因而共同犯罪是同一犯罪，犯罪性质必然同一。混合主体共同犯罪中，身份犯的犯罪性质，不能因为有非身份犯的参与被改变，而第二种观点并未将混合主体共犯作为整体看待，而将其分解开来，单独以某个共犯的特征认定犯罪性质，难免得出不准确的结论。诚然，在单独犯罪中，实行行为充分体现该犯罪的基本特证，在共同犯罪中实行行为同样也体现该犯罪的基本特征，但是必须指出，单独犯罪中的实行行为与共同犯罪中的实行行为二者间有着明显区别，前者只有一人实施实行行为，后者可有多人实施实行行为，形式又可表现为其并进和分担两种，只有在充分认识两种实行行为的异同的基础上，才能准确把握共同犯罪中实行犯的概念。其三，该观点割裂共犯主观要件，片面强调客观行为，忽略主观故意。须知，我国刑法共同犯罪概念是以主客观相统一为基础的。在认定是否构成共犯时要综合分析主观与客观两方面的要件，不能片面强调一方面而忽视另一方面。在认定共同犯罪的时候，如果忽视其主观上故意内容，则违背主客观相统一原则，对案件的定性将得出错误的结论。
笔者认为，关于内外勾结，利用国家工作人员职务上的便利共同贪污公共财物的行为的定罪问题。即根据高法解释第一条规定，只要有特殊主体参加，构成了贪污罪，外部与其相勾结的一般主体，不论是主犯还是从犯，均应以贪污罪共犯论处。其主要理由如下：
⑴确立共同犯罪行为整体性观念。共同犯罪是区别于单独犯罪的概念，从而，也具有区别于单独犯罪的自身特征，其最重要的特征是犯罪的整体性，若干单独个人犯罪被法律拟制为一个整体性犯罪行为。从这个意义上看，有类似于法人犯罪之处。尽管是多人多行为的犯罪，但法律上视其为一人一行为的犯罪。
共同犯罪的行为整体性的含义：第一，各共犯的主观方面有着同一罪质的故意，各共犯虽然由于分工的不同具有不同的具体故意，但是，这些具体的故意都是从不同的侧面服务于同一罪质的故意，各共犯客观方面实施同一罪质的行为，各共犯的行为所指向的是同一犯罪客体。综上三点各共犯分别的具体行为，已经从数个行为转化为主客观相统一的一个整体行为。第二，这一整体行为与危害结果之间有着刑法上的因果关系。正如有些学者指出：各共犯之所以构成共犯，就是因为它们的行为都体现着共同的意志，其行为方式有不同，但只是不同的分工而已，都是共犯这个整体不可分割的一部分，共同对犯罪结果的出现起了决定性作用。因而，作为共犯的整体行为与犯罪结果之间具有必然因果关系8.上述观点很有道理，并符合我国刑法因果关系理论，从行为整体性出发才能判断其行为性质。
⑵整体行为特征决定共同犯罪性质。共同犯罪相对于单独犯罪来讲，是一种特殊的犯罪，其特点还在于犯罪的双重性，即单独犯罪的个体性与共同犯罪的整体性的有机结合。这种双重性体现在共同犯罪各要件中。以共犯故意为例：第一重故意，各共犯均认识到不是自己一个人单独实施犯罪，而是二人以上共同故意犯罪。第二重故意，各共犯预见到共同犯罪的行为内容以及共同犯罪行为所引起的社会危害结果。简言之，既有单独犯罪的个人故意，又有共同犯罪的共同故意，那么，无疑共同犯罪也有双重行为，即犯罪的个人行为和共同犯罪的整体行为。在犯罪性质上，起决定作用的是整体行为。如果共同犯罪行为整体上具有某种身份犯犯罪的客观特征，同时，在主观上各共犯都有共同意识和意志，那么，整个共同犯罪就具备了这种犯罪的主客观特征，其犯罪性质就属于这种犯罪。其中，某些行为人的行为即使没有这个特征，由于犯罪共同性的作用，也具有了同样的性质。因而，作为内外勾结的盗窃案件，其整体行为有利用职务上便利的因素，具备了贪污罪的客观特征，主观方面各共犯都具有认识并希望利用某个人职务上便利窃取公共财物的特征，全案性质为贪污。
⑶混合主体贪污共犯中的一般主体也可成为实行犯。
a、共同犯罪的实行行为，不同于单独犯罪实行行为，单独犯罪实施刑法所规定的犯罪，由一个人完成，而共同犯罪实行行为则由数人共同实行。从共同犯罪的一般理论讲，共同犯罪实行行为可分为并进的实行行为和分担的实行行为，并进的实行行为是指各共犯在实施犯罪时，各自的行为均独立具备全部构成要件，例如，甲乙出自杀害丙的共同故意，同时枪击丙，致丙死亡。甲乙都实施了杀人行为，是并进的实行行为。分担的实行行为是指各共犯在实行犯罪时，具有实行行为的分工，就每一个共犯而言，不以实施全部犯罪构成要件为必要，而以共同故意为纽带，每个共犯仅实施该犯罪的部分犯罪构成要件，但是各共犯的行为相互补充，形成了一个完全符合犯罪构成要件的整体实行行为，混合主体贪污罪的实行行为属于分担的共同实行行为。例如：某国有公司的仓库保管员，他利用自己经手、保管仓库物品这个职务上的便利，经与他人预谋后，故意于下班后将仓库门不锁，让他人于夜间将仓库内的物品运出公司，销赃后共同挥霍。这里的仓库保管员利用其职务上便利，他人则进行盗窃，二者的行为分开来看，均未实行全部贪污罪构成要件，仅实行贪污罪要件之一部分，但是，综合起来，他们以贪污的共同故意为纽带实施了完整的贪污罪分担的共同实行行为。
b、混合主体之所以能够实施分担的共同实行行为，是由刑法分则个罪构成结构形式所决定。个罪客观要件因罪名不同而异，其结构形式可分为简单客观要件和复杂客观要件。简单客观要件，指该犯罪的实行行为是不可分的单一行为，例如，杀人罪是剥夺他人生命的行为。这种犯罪既可由一个人单独实行，也可以由二个以上人分别实行，分别实施的为并进的共同实行行为。复杂客观要件，是指该犯罪的实行行为是可以分离的双重行为，它由两种以上的行为组成，例如抢劫罪，该罪的构成要件由两种行为组成：一是暴力、威胁或其他方法；二是抢夺财物的行为，这两种行为既可由一人单独实施，也可由二人以上分别实施，后者则形成分担的共同实行行为。上述简单客观要件和复杂客观要件（也可称之为简单实行行为和复杂实行行为）的区别，在于刑法分则对具体罪名构成要件的规定。我国刑法中贪污罪的构成要件，属于复杂客观要件，由利用职务上的便利和非法占有公共财物两个要素组成，因而，在二人分别实施两种不同行为时，正是分担进行了贪污罪的共同实行行为，二人实行行为从整体上具备了贪污罪的全部构成内容。
虽然最高人民法院的司法解释在总体上是准确的，但是对于该解释第3款的规定，笔者认为还应略作修改，应将“按照主犯的犯罪性质定罪”改成“按照作用相对大的犯罪性质定罪”。因为：在国家工作人员和非国家工作人员能够明确区分主从犯的情况下，按照主犯的犯罪性质定罪是没有异议的，但是在同两者均是主犯的情况下，“按照主犯的犯罪性质定罪”就得对共同犯罪人员分别定罪，这是违背我国刑法共同犯罪定罪原则的。
三、共同贪污犯罪的数额认定问题
贪污犯罪的数额大小是衡量其行为的社会危害性程度的主要依据，也是对贪污罪处罚的主要根据，如何正确认定贪污数额关系到贪污罪与非罪以及量刑的轻重。
尽管刑法第383条对贪污罪的处罚作了明确具体的规定。但是对该条所用的“个人贪污数额”的理解存在很大的争议。在单独犯贪污罪的情况下，以个人贪污数额作为处罚的基础，是没有疑问的。但是在共同贪污犯罪中，刑罚的运用与单独的贪污犯罪相比要复杂得多。由于贪污罪的刑罚适用是以贪污数额为前提确定的，因此对共同贪污犯罪的犯罪人使用刑罚也必须以贪污数额为基本尺度。但是在共同贪污犯罪中，贪污数额既有共同贪污的总数额，又有各共犯在贪污后分赃形成的个人所得数额，对各共犯应当根据什么数额定罪处罚。有人认为应以个人所得数额作为标准，有人认为应以共同贪污的总数额作为标准。
司法实践中的普遍做法是以个人分赃所得数额作为对各共同犯罪人处罚的依据。认为：以各共同犯罪人分赃所得数额作为量刑标准，符合罪责任自负原则。笔者认为：以个人所得的数额作为贪污罪的共犯处罚的基础，有失偏颇。准确的做法应以各共犯参与贪污的数额作为定罪量刑标准。
第一：以个人所得数额作为定罪量刑标准违背了共同犯罪的一般原理。
刑法第25条规定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。即行为人主观上必须有共同的犯罪故意，客观上必须有共同的犯罪行为。各个共犯行为之和，是共同造成危害结果发生的统一原因，因此，各个共犯的行为与危害结果之间都存在着因果关系。共同的犯罪故意和犯罪行为是共同犯罪中各共犯对他们共同造成的全部危害结果负责的基础。刑法第26条第3款规定：“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。”第四款规定：“对于第3款以外的主犯，应该按照其所参与的或者组织指挥的全部犯罪处罚。”刑法把共同犯罪规定在总则之中，而刑法总则是“关于犯罪与刑事责任以及刑罚适用的一般原理、原则的规范体系，是定罪量刑必须共同遵守的共同准则”。总则统率分则，指导分则；分则是总则原理、原则的具体体现，分则不得与总则相抵触。因此，尽管刑法第383条中用了 “个人贪污数额”而不是“参与贪污数额”，表面上看似乎应理解为个人贪污实得数额，但是结合刑法总则的规定，对共同贪污的各共犯仍应按其参与贪污的数额定罪量刑。以个人所得数额作为定罪处罚的标准，片面强调了各共犯刑事责任的独立性，忽视了共同犯罪所具有的整体性以及为单独犯罪所不可比拟的严重的社会危害性，也不符合刑法总则对共同犯罪刑事责任所作的规定。
第二，以个人所得数额为处罚标准，违背了我国刑法对贪污罪一贯的从严处罚的立法原则。
我国刑法对贪污罪，一贯实行从严处罚的原则。这一原则贯穿于我国1979年刑法。其一贪污贿赂罪起初没有规定数额标准，相对于盗窃罪、诈骗罪的数额较大标准来讲，体现了对贪污罪的从严精神。其二，对贪污罪情节特别严重的可以判处死刑，相对于盗窃罪、诈骗罪无死刑规定而言，也体现了从严精神。1982年《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》又一次重申对国家工作人员利用职务便利的犯罪应予从重处罚的原则，其中修改补充规定：对犯走私、套汇、投机倒把牟取暴利、盗窃、贩毒、盗运珍贵文物出口罪，情节特别严重的从重处罚。暗含了对国家工作人员犯贪污罪从重处罚的意思，即国家工作人员利用职务犯盗窃罪的，应从重处罚，这实际上是肯定了贪污罪重于盗窃罪的立法。现在，从修订后的刑法第383条的规定来看，仍然体现了对贪污罪从重处罚的立法精神。
之所以要对贪污罪从重处罚是因为：贪污罪是国家工作人员利用职务便利实施侵犯公共财产的犯罪，比普通公民实施的财产犯罪更具有隐蔽性，不易查获，危害性更大，因而必须从重处罚。对贪污罪从重处罚还具有重要的政治意义，它是反腐倡廉，巩固社会主义国家政权的重要一环。政府应当是最廉洁的政府，国家工作人员应当是全心全意为人民服务的社会公仆。从当前打击经济领域严重犯罪活动中可以看到，剥削阶级的思想已经腐蚀了某些意志薄弱的国家工作人员，特别是极少数有一定职务的领导干部，对此应当坚决、迅速地予以严肃处理。贪污罪是直接故意犯罪，行为人以贪财图利的动机，利用职权渎职谋私，完成颠倒了公仆与主人的关系，主观恶性比普通公民要深。客观方面由于渎职犯罪，给国家机关造成恶劣的影响，使党和国家在人民群众中声誉受到极大的损害，因而社会危害性比普通财产犯罪要大得多，因此，对贪污罪实行从重处罚原则，是社会主义法制的必然要求，是罪刑相适应原则的重要体现，我国建国以来的立法和司法实践正是遵循这一原则，制定了一系列惩治贪污犯罪的立法，处理了一大批贪污犯罪案件，惩办了一大批包括相当级别的高级干部在内的贪污犯罪，取得了重要的成果。因此用“个人所得数额” 来对共同贪污犯罪的腐败分子定罪量刑，必然会降低对犯罪分子适用刑罚的幅度，甚至使其不构成犯罪。从而放松了对贪污犯罪的打击力度。与我国刑法对贪污罪从严惩处的立法精神是背道而驰的。
第三，用个人所得数额作为定罪量刑标准还违背了罪刑相适应的刑法原则。
行为的社会危害性是其构成犯罪最本质、最具有决定意义的特征，而社会危害性的大小又决定了罪行的轻重。新刑法第5条明文规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”对于贪污犯罪而言，贪污数额的大小是判断其社会危害性的主要依据，数额越大，社会危害性也就越大。这种数额，是共同贪污犯罪侵吞的公共财产的总数，而造成这种侵害的原因是共同贪污犯罪分子的总体犯罪行为，而非其个体行为，每个贪污共犯均应对总体行为负责。从共同犯罪的特点而言，其社会危害性也大于单独犯罪，因为共同犯罪成员间往往互相分工、互相配合，容易使犯罪成功，也容易助涨犯罪分子的主观罪恶。而以个人所得数额为标准降低了量刑档次，使得贪污犯罪分子所受的刑罚与整个共同贪污犯罪的社会危害性不相适应。
第四，以个人所得数额作为定罪量刑的标准在司法实践中难以贯彻始终，有失刑法的统一性和公平性。
以个人所得数额作为定罪量刑的标准是以个人实际分得的赃款数额为标准来定罪量刑。但在司法实践中，贪污未遂，共同贪污犯罪完成后尚未分赃或尚未完全分赃即被查获，以及共同挥霍贪污所得的情况时有发生，对此就难以认定。另外，在司法实践中，对那些共同盗窃、共同诈骗、共同职务侵占、共同敲诈勒索等同样以数额作为定罪量刑主要依据的共同犯罪分子均是按所参与总额来计算数额的。对于同一部刑法而言，分则均是由总则来指导的，共同犯罪的定义应该是一致的，对共同犯罪分子的处罚标准也应是相同的，如果对共同贪污犯罪的各共犯以其实得数额来定罪量刑，显然有失刑法的公平性和统一性，是不可取的。
四、贪污赃款去向与定罪问题
司法实践中，在办理贪污犯罪案件时，经常出现被告人（犯罪嫌疑人）辩解已将贪污赃款用于“公务开销”如请客、送礼、娱乐消费等，对于这部分用于“公务开销 ”的赃款是要不要从犯罪数额中扣除，刑法理论界和司法实践存在着争议。司法实践中，检察机关、法院的普遍做法是将“公务开销”从犯罪总额中予以扣除。而刑法理论界却普遍认为：贪污犯罪无论赃款的用途如何，应一概予以认定。笔者认为产生争议的原因一方面是对贪污犯罪构成及既遂的不同理解，更主要的是因为对贪污犯罪的本质认识不一。笔者同意刑法理论罪的观点。
（一） 贪污赃款去向不影响犯罪的成立。
理由：①从犯罪构成看：根据刑法学理论，任何类型的犯罪都必须同时具备四个要件，即主体、客体、主观方面、客观方面。就贪污犯罪而言，其犯罪构成与其他犯罪一样，也必须同时具备上述四个方面。只是由于职务犯罪的特殊性要求此种犯罪的主体为特定身份者，具有从事公务的特性。除此之外，对构成贪污犯罪的外延都没有作过任何扩大解释。而且新刑法将贪污犯罪从原刑法的侵犯财产罪中独立出来，与受贿罪单列一章，其立法目的不言而喻，就是加强对此类职务犯罪的打击。如果我们一味扩大这种犯罪构成的外延，势必将来束缚自己的手脚，甚至出现打击不力，纵容犯罪的现象。
②从犯罪形态看，确认贪污犯罪是否既遂，应当以行为人所实施的行为是否具备了贪污的全部构成要件为标准。贪污犯罪不是简单的财产性犯罪，而是一种职务犯罪。其危害性表面上看体现为造成公共财产的损失，但该罪更主要，更深层的危害与受贿罪一样，是导致国家公职人员的廉洁性受到玷污，人民对政府的依赖受到负面影响。侵害国家工作人员、国家公职的廉洁性是其最根本的社会危害性之所在。所以判断其行为的既遂与否，不能单纯以公共财产、国家财产是否受到侵害，造成损失的大小作为衡量的前提标准，而应以其行为是否造成社会危害，国家公职的廉洁性是否受到侵害作为前提条件。行为人实施了贪污行为，取得并实际控制了贪污的赃款，从法理上讲，行为人已完成了贪污的全过程，其行为首先就已经损害了国家公职的廉洁性，故应当认为贪污既遂。
③从犯罪的结果看：贪污犯罪是一种结果犯。结果犯要求行为人不仅实施了某种危害行为，而且必须发生法定的结果。这一法定结果就是行为人追求的最终目的。贪污犯罪者追求的最终目的就是为了获取不义之财，这一法定结果表现为公共财物、国有财产已失去原所有人的控制，而转为犯罪者所有，即财产所有权已经转移。根据我国民法理论，财产所有权是一种绝对权，是所有人对财产依法享有的占有、使用、收益和处分的权能。那么在这种情况下，行为人完全可以任意处分所得财产。他既可以自己使用挥霍（包括把钱款存银行、购买股票债券和通讯工具等），还可以把财物转送他人，甚至可以为个人名誉把财物捐献给希望工程等，显然，无论行为人怎样处分财物，都不能改变贪污犯罪已经完成，法定结果已经形成的事实。至于有的犯罪分子辩称所得赃款用于“公务开销”，即各种名目的请客、送礼、娱乐消费等活动，都是在犯罪行为已经结束，犯罪已经既遂的情况下发生的个人行为，不影响犯罪的构成。
（二）对用于“公务开销”的赃款进行扣除的弊端
对贪污赃款用于“公务开销”的争议由来已久，但司法实践却在缺乏充分论证的基础上，实行从个人犯罪金额中予以扣除的做法，笔者认为，其弊端是非常明显的。
①破坏了犯罪构成及其既遂认定标准的确定性。
就个人贪污而言，只要行为人基于非法占有目的，利用职务便利，使公共财物脱离单位的控制并置于自己的控制之下，就构成了贪污既遂。在个人非法占有财物的基础上，行为人对这些财物作出的各种处分，不可能对犯罪既遂的成立发生影响，更不可能改变贪污的性质。如果我们以行为人在事后对赃款的处分行为去改变其先前的行为性质及其所处的状态，那显然会对犯罪构成和犯罪既遂标准的确定性产生严重的不良影响，结果会导致破坏统一的犯罪认定标准的局面。
②可能导致对整个犯罪案件性质认定的困难。
从证据学的角度看，既然行为人已把部分（甚至绝大部分）所得财物用于了“公务开销”，在被告人职务尚存，业务活动尚须继续开展的情况下，我们又有什么理由得出行为人不准备将余下的财物进一步用于业务活动，而一定是非法据为己有的结论呢？由此可见，如果我们普遍使用“扣除法”，必然导致在整个犯罪案件性质认定上的“证据不足”， 这在被告人提出明确辩护意见的情况下尤其如此。这涉及到如何真正贯彻严肃执法的问题，因此，需要引起我们充分的正视。
③必然引起司法价值导向上的混乱局面。
公正、合理的司法会在一定程度上起到对整个社会道德观念和行为价值取向的“引领”作用。而“扣除法”则显然改变了司法活动正确的价值导向。因为对于掌握有一定职权的国家工作人员而言，我们对其最基本的要求就是不贪污。基本防线应当设在防止公职人员利用职务便利进行贪污上，这样有利于廉洁自律精神的养成。而实践中的“扣除”的做法，事实上是在促成并不断强化所谓“只要目的（用途）正当，可以不择手段”的不良社会观念，因此，其潜在的危害性是十分严重的。在一定程度上起到了鼓励犯罪的作用，其现实危害更是不可估量。
此外，对具体案件来讲，其危害性还表现为：①易造成被告人翻供，不利于有力打击贪污犯罪；②难以辨别被告人辩解的真伪，不利于提高诉讼效率；③易造成国有资产流失，不利于国有企业改革和发展。
（三）对非法占有人将赃款用之于公的法律评价。
贪污犯罪分子确将赃款用之于公的，可作为量刑的酌定情节，而具体是否影响刑罚轻重可根据案件的不同情况予以区别。实践中经常发生的有以下几种情况：①单位对业务招待一概不予报销，又没有相关的津贴，而被告人的确为公务而曾经将赃款用于招待；②单位对业务招待限额报销，但规定的数额不够，在用完单位的指标后，超额部分用赃款开支；③单位限额报销，但被告人并未用完单位报销指标，但辩解将赃款用于业务招待；④被告人可以报销，且有多种渠道，又不受任何限制，事实上被告人也的确报销了庞大的业务开支，而被告人仍辩解将赃款用于业务招待。笔者认为，被告人存在后二种情形的，仅仅是被告人在公务活动中，为单位垫支的情况，被告人通过在单位报销的方法，完全能够收回垫支款，这丝毫不影响被告人贪污公款既遂的成立，也不应作为从轻情节。若被告人存在前二种情况的，一般也不影响被告人贪污罪的成立。因为一个单位若对业务招待不予报销或限额报销，往往是基于单位与单位成员之间的合同或协议，根据合同或协议约定，单位成员享有3种权利或有预期收益，才能放弃报销垫支款的权利，如业务费包干合同。因此，在这样的情况下，赃款用于业务招待而未报销，不能作为贪污罪抗辩的理由，但可作为量刑从轻情节。这里应当注意的是：应将贪污赃款用之于公“当招待”与将本单位款项不入帐用于“公务招待”区别开来，后者如没有非法占有的目的，只是为了“公务招待”的方便，则不应定为贪污罪。
（四）对“小金库”款项去向的法律评价。
1、小金库指违反国家财经法规和纪律，采用不入本单位财务帐内或未纳入预算管理，而用帐外帐和存私放的本单位的各种资金。小金库的资金由本单位人员专职管理，另外建帐，仍处于单位的管理、控制之下，因此，其性质仍属公款。
2、对私分“小金库”款项，是否属贪污性质，每针对具体问题具体分析。
首先，如果单位领导和少数几个管理人员之间，将小金库资金擅自进行私分，这是他们通过自己的职务行为，对公款进行侵吞，主观上具有非法占有公款的故意，客观上具有非法侵吞的行为，其性质属贪污。
其次，如果单位领导经集体研究，将小金库资金作为福利或奖金分发到单位每个职工或绝大部分职工，因主观上不具有非法占有的故意，故仅是一种违反财经纪律的行为，不宜以贪污论处。
3、若将“小金库”资金用于公务招待，因是在从事公务中用去的款项，这也仅仅是一种违反财经纪律的行为，而不是贪污行为。若在从事私人事务中的招待费，利用职权在小金库中报支，则行为人在主观上具有非法占有公共财物的目的，客观上具有侵吞的行为，且利用了自己的职务之便，应属于贪污性质。
五、贪污的对象——公共财产问题
（一）问题的提出：
刑法第382条第1款规定：国家工作人员利用职务上的便利，侵占、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的是贪污罪，可见贪污罪侵犯的对象是公共财产。所谓公共财产，刑法第91条对此作了规定：公共财产包含国有财产；劳动群众集体所有的财产，用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产，在国家机关、国有公司或企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产。从刑法对公共财产的规定看，是以所有制形式作为划分依据的。但是，随着我国经济体制改革的推行，所有权与经营权的分离，尤其是推行现代企业制度以后，我国企业组织形式已完全不是80年代初期的全民所有制经济、集体所有制经济、个体经济等所有权与经营权统一的单一企业组织形式，而大量出现的是合作、合营、合资企业以及股份制公司这类组织形态，且随着现代企业制度进一步推行，公司将成为我国企业最主要的组织形式。这些新的经济组织大多数是其资产打破了所有制结构而重新优化组合而成的多种所有制经济的混合体。因此《公司法》第4条规定：“公司享有用股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利、承担民事责任。公司中的国有资产所有权属于国家”。这些混合体使出资者资产所有权与法人财产权在主体上不能同一，这个混合体的财产按法律规定，不能全部认为是国有或集体所有财产。
但是刑法第93条规定的国家工作人员又包含了国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，第271条第2款也规定国有单位委派到非国有单位从事公务的人员利用职务之便非法占有本单位财物的，按贪污罪处罚。这些非国有单位就是包含了公有财产成份的混合所有制经济组织。其财产的构成就包含了非公共财产的成份，如果按照贪污罪的对象必须是公共财产的理论来认定贪污罪的话，那么，侵犯了这类包含非公有成份的混合所有制经济组织中的财产该如何认定公共财产呢？对此，我国刑法学界主要有三种主张：第一种主张按国有、集体的股份或出资比例认定；第二种主张国有、集体控股企业，应全额认定为公共财产，不控股的企业按股份或出资比例认定；第三种主张只要有公有资产的混合体经济，就应全额认定为公共财产9.笔者同意第三种意见：只要有公有资产的混合体经济就应全额认定为公共财产。
（二）理由：
①这种观点有一定的法律和实践依据
1989年“两高”在《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》中，认为“其他经手、管理公共财物的人员”包括“以全民所有制和集体所有制企业为基础的股份制企业中经手、管理财物的人员；中方是全民所有制或集体所有制企业性质的中外合资经营企业、中外合作经营企业中经手、管理财物的人员”。这一解释面对我国日渐增多的混合经济组织形式，没有正面回答如何认定其财产权属问题，而从主体身份界定是否成立贪污罪。由于不再强调要按出资比例或应得份额区分公共财物和非公共财物，该解释明显地暗含了对犯罪对象的扩大，突破了贪污罪对象只能是公共财物的限制。由于这一解释较符合经济现实状况，处理起来也较为方便实用，因此，其基本精神为1995年的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》所吸收，自1995年该《决定》颁行后，“两高”所作的司法解释中也再未坚决要求在查处侵占混合制经济财物案件中将非公有部分从贪污数额之中予以剔除，司法机关在办理这类案件时，也未将股份企业、中外合资、合作企业中的非公有部分予以分开定罪。而是只要犯罪主体符合贪污罪主体条件，这些企业财产中只要包含了公共财产部分，就全部认定为贪污数额。因为分开定罪，既存在计算上的困难，也不符合定罪原理，违反定罪规则。这种处理办法，从自1992年以来每年出版的《中国审判案例要览》（刑事法律卷）所收录的涉及贪污股份企业、中外合资、合作企业财产的一些典型案件中，可以得到印证。可见，司法机关并没有严格地按所有制形式分离混合制经济组织中的公有和非公有部分财产，说明有公共资产的混合型财产均可认定为公共财产。
②这种观点有利于保护公共财产不受侵犯。
混合经济组织财产是由多个投资主体投资形成的企业法人财产。投资主体仅享有该混合经济组织利润的收益权。而法人财产权是现代企业制度的基础，它使企业成为独立享有民事权利和独立承担民事义务的法人；成为自主经营、自负盈亏、自我积累、自我发展的市场主体；使企业对财产享有占有、经营、使用和处置的权力。在有公有资本投入的情况下，法人财产权使企业成了公共财产的责任机构和责任人。从某种意义上说，法人财产权的权能要比终极所有权大得多，公共财产一旦投入企业，其命运如何，是保值增值，还是亏损灭失，完全取决于法人财产权的行使。因此，建立在以公有制为主体、各种所有制共同发展基础上的法律，必须对有公有资本企业的法人财产以特殊的关注和保护，当法人财产被贪污、侵占和挪用时，应全额认定为公共财产，从而对实施上述行为的国家工作人员适用较重的罪和刑，并以此警戒其他人不敢侵犯这些财产。这不仅是保护公共财产的需要，也是保护国有、集体企业改革成果的需要。
③贪污罪不仅是财产犯罪更是职务犯罪，侵犯的客体主要是国家工作人员职务活动的廉洁性。只要国家工作人员利用职务非法占有职务监管之下的财物，不管财物所有权归谁，不影响贪污罪作为一种腐败行为的本质。
④贪污犯罪作为职务敛财行为，其敛取对象形态受经济生活变动影响。随着经济改革进一步推行，国家工作人员经手管理混合经济组织财产的情况也将越来越多，贪污对象由国家、集体所有财产扩大到复合型财产是经济发展的客观要求在立法上的反映，也是司法实践对刑法理论提出的认识要求。
⑤从世界各国刑法看，大多数国家刑法对贪污罪的对象不作所有权限制，可以是公共财产也可以是私人财产，如《法国刑法典》、《意大利刑法典》、《巴西刑法典》、《瑞士刑法典》、《日本刑法典》以及《韩国刑法典》等都没有对财产权属作限制10.因而，国家工作人员非法占有职务监管下的混合经济组织财产定贪污罪，是当今各国惩治贪污犯罪的通例。
⑥从定罪论角度而言，将混合经济组织财产作为贪污罪对象有以下理论优势：① 便于区分贪污罪与职务侵占罪。混合制经济组织财产，成份混合后难以精确区分，而混合制经济组织中的人的身份却是稳定的，以稳定的构成要件作为定罪界限，易于司法操作，这是避免对国家工作人员占有同一笔单位财产既定贪污罪又定职务侵占罪的唯一可行的理论，且与我国犯罪构成理论不发生矛盾；②与新刑法“国家工作人员职务犯罪重于非国家工作人员职务犯罪”的立法思路完全协调。如果对国家工作人员占有混合经济财产，不定贪污罪而定职务侵占罪，则破坏了刑法协调性，不利于打击国家工作人员职务敛财行为。
六、挪用公款转化为贪污的问题
挪用公款罪与贪污罪是两个不同的罪名，其构成要件有明显的差别，两罪的主要区别表现在主观方面，贪污罪的行为人的故意为非法侵吞、窃取、骗取公共财产，将其永久占为已有，不打算归还，其侵害的是公共财产的所有权；而挪用公款罪的行为人则不具有非法占有公款的故意，其目的仅是公款私用，用后即还，其侵害的是公款所有权中的占有、使用、收益权。实践中不少挪用公款行为在一定的情况下可转化成为贪污行为，而这种转化有时很难以认定。由于这涉及到此罪与彼罪问题。有必要进行探讨。
（一）关于挪用公款以贪污论的法律规定
1988年，全国人大常委会颁布了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，其中第3条第1款规定：“挪用公款数额较大不退还的，以贪污论处。”1989年高法对此作了进一步解释：“不退还”既包括“主观上不想还的，也包括客观上不想还的。”对此司法解释，理论界司法界反映强烈，大家一致认为，行为人挪用公款后，其有能力归还而主观上不想归还的，此情况符合贪污罪特征，应以贪污罪论处，但客观上没能力归还的也以贪污论，对此存在很大争议。
1997年修改后的刑法第384条将“挪用公款数额巨大不退还的”规定“处10年以上有期徒刑或者无期徒刑”，而不再作贪污罪论处。1998年4月，高法又发布了《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），该《解释》第5条对“挪用公款数额巨大不退还的解释”为“指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的。”《解释》解决了人们长期的争议，即挪用公款后客观上没有能力归还，但主观上想归还的，仍以挪用公款定罪处罚。
和以前规定相比，《解释》更为科学合理。因为挪用公款行为人直接故意是取得公款使用权，用后再归还，而贪污罪行为人主观上具有永久占有公共财产所有权的故意，自始至终没有归还的打算。挪用公款人主观上并无永久占有公款的故意，只是因为资金本身的使用风险导致客观上无法归还，此时对行为人不能定贪污罪，而应定挪用公款罪，否则就违背了我国刑法的主客观相一致原则，成为客观归罪。同样，对行为人挪用公款后，客观上有归还能力，而主观上不想归还的，仍应以贪污罪定罪处罚。因为行为人虽然开始是基于挪用故意，但后来他在有能力归还的前提下仍拒不归还，说明其主观故意已经转化，即由挪用故意转化成占有故意，故应以贪污罪处罚。
（二）应以贪污罪处罚的几种情况
挪用公款后以贪污论处，实际上是一种转化犯的认定，而认定犯罪形态转化的重要标准是考察行为人主观故意是否转变，根据物质决定意识的辩证原理，行为人的主观故意应以客观方面来认定。哪些情况下可以认定挪用公款行为人的故意已经转化呢？《解释》中只规定了携带挪用的公款潜逃一种情形，根据《解释》第6条规定，该行为“依照刑法第382条、383条的规定（即贪污罪的规定）定罪处罚。”行为人携带挪用的公款潜逃，说明其主观故意已经转化，即由暂时使用转变为永久占有，客观上也占有了这些公款，这符合主客观相一致的原则，故应以贪污罪定罪处罚。笔者认为除此情形外，还有二种情形也应以贪污罪定罪处罚。①行为人隐藏挪用的公款后被司法机关查获的；②行为人挪用公款后挥霍无度致使公款不能退还的。
行为人隐藏挪用的公款后被司法机关查获的以贪污罪定罪处罚的理由是：在司法实践中，某些人挪用公款后将挪用的公款予以隐藏。在司法机关追查时，编造各种理由来应付，竭力隐瞒赃款去向，拒绝交出赃款，心想只要“痛苦一阵子”，将来可以“舒服一辈子”，等出狱后再慢慢享用，反正挪用公款死不了（其最高刑为无期徒刑），即使多坐上几年牢也值。在这种情况下，司法机关通过努力，查获了隐藏的公款。对此，笔者认为应对犯罪嫌疑人（被告人）按贪污罪定罪处罚。因为此时行为人的主观故意已经转化成贪污故意，且客观上有查获的隐藏公款，说明其具有占有这些公款的故意，这亦符合刑法主客观相一致原则，故应以贪污罪定罪处罚。这样处理还可以有效扭转司法机关追赃困难的现状，促使犯罪嫌疑人主动退赃，以减少国家财产的损失。
行为人挪用公款后挥霍无度致使公款不能退还应定贪污罪是因为：行为人挪用后挥霍无度说明其主观上具有将该公款占为已有的故意，根本就不想归还，其主观故意已由挪用转化为贪污故意，而且客观上也无法归还。符合刑法主客观一致原则，故也应以贪污罪定罪处罚。
（三）对具体案件的定罪问题
某人挪用公款100万元后，携带全部100万元潜逃，根据《解释》第6条规定，应定贪污100万元。对此没有异议。但如果此人挪用100万元后，做股票亏掉20万元，携带其余80万元潜逃，是定贪污100万元，还是定挪用20万元，贪污80万元。对80万元的贪污定性大家意见一致，但对另外20万元如何认定存在争议。一种意见认为，虽然20万元是做股票的亏损，但他完全可以将来通过其他办法归还，选择潜逃说明其已无归还的打算，其主观故意也转化成贪污，故应认定为贪污罪。相反意见则认为20万元应定挪用性质，因为起初行为人是基于挪用的故意将100万元用于炒股，虽然股票亏掉20万元，但行为人并无侵吞这 20万元的故意，20万元是行为人基于挪用故意、实施挪用炒股行为而造成的损失，其只对携带潜逃的80万元有侵吞故意，这20万元可在行为人归案后要求其退出，即使因客观原因不能退出，也只能定挪用公款罪，这符合刑法的主客观相一致原则。笔者赞同后一种意见。同样，对于司法机关查获行为人隐藏的公款与挪用的公款数额不一致时，对隐藏的部分应认定为贪污，不足部分仍应认定为挪用公款罪。
综上，我们在认定转化型贪污犯罪时，要以考察行为人主观故意是否转化为基准，遵循我国刑法的主客观相一致的基本原则，这样才能界定贪污与挪用公款两罪的界限，正确定性。
七、贪污罪的立法完善问题
现行刑法对贪污罪的法定刑按贪污数额和犯罪情节规定了四个档次，可适用的刑种主刑有拘役、有期徒期、无期徒刑、死刑，附加刑有没收财产。总的来说，现行刑法关于贪污罪的法定刑的规定是合理的，符合我国改革开放以来同贪污犯罪作斗争的实际。但是从进一步完善法定刑的立法看，还有些问题值得认真的研究和解决。
（一）对贪污罪应增设罚金刑
现行法律规定，个人贪污十万元以上，情节特别严重的处死刑。对贪污罪处死刑的意义主要在于刑罚的威慑作用，是从立法上体现的整个社会对这种犯罪的否定评价，对此不需要做更细致的分析。对个人贪污数额达到构成犯罪的标准棗五千元以上的贪污罪，主要的刑种就是有期徒刑，也就是说现行刑法对贪污犯罪仍然使用的是传统的手段棗“坐牢”进行制裁和警戒的，而这种对剥夺自由刑不加区别的依赖早已受到责难，且不说在世界范围内有些国家已经用多种刑罚手段取代了自由刑占统治地位的状况，就是在我国主张刑罚多样性和刑罚个别化的理论也不在少数。改变传统的自由刑为主的刑罚体系是刑法发展的必然趋势，现行刑法对贪污罪虽然也有财产刑的规定，但是仅有没收财产一种，而且不是全面适用的。只有极其严重的，才能适用，而绝大部分犯罪都不适用没收财产。另外既没有单处罚金刑的规定，也没有附加罚金刑的规定。这不能不说是立法上的缺陷。有鉴于此，不少有识之士建议对贪污罪的刑罚应侧重财产刑，尤其重视罚金刑的设置。笔者同意这个意见。理由是：
1、刑罚是针对犯罪而设立的强制措施，对贪污犯罪必须重视财产刑。根据通说的观点，刑罚具有惩罚和预防的双重性质。如果侧重惩罚，会更多地考虑刑罚对犯罪的报应关系；如果侧重预防，就会对刑罚的威慑力更加重视。既要使刑罚与犯罪危害性相当，又要使刑罚有一定的威慑力度。对于具体的犯罪行为，如何衡量刑罚与犯罪之间的对应？必须认清具体犯罪的产生根源，然后“对症下药”。贪污罪产生的客观前提是利用职务之便，剥夺自由的主刑的实施，已经消除了罪犯实施犯罪的前提条件棗利用职务，可以说使罪犯失去了再犯的客观条件，但是，对罪犯的心理改造是否有效？贪污罪的根源就是对财物的贪占。刑罚的作用不仅在于制止罪犯继续贪占财物，而且要使罪犯得不偿失，否则，在客观上给犯罪分子造成“有得有失”的错觉棗虽然坐了牢，但是得到了巨款，“造福”于子孙后代。所以，必须重视财产刑。
2、没收财产和罚金是我国刑法规定的仅有的两种财产刑，罚金刑更适用于处罚涉及财产的犯罪。没收财产是人民法院依法判处将犯罪分子所有财产的一部分或全部，强制无偿地收归国家所有的刑罚方法。从贪污犯罪的具体案件看：贪污犯罪分子绝大多数是多次实施犯罪而经过查证认定的只是其中一部分，鉴于我国目前家庭财产所有权状况不明晰，犯罪分子贪污的财物，尤其是金钱并不以个人名义掌握，这在没收财产时会产生许多问题，考虑到大多数贪污犯罪分子不能适用没收财产，可以适用的案件中，犯罪分子个人财产的划分又存在很大问题，造成许多贪污犯罪分子在经济上并没有受到应有的惩罚，对犯罪分子的利益之心触动不强烈，这些无疑使刑罚的效力大打折扣。相反，罚金刑的裁量与犯罪人的犯罪行为涉及的财产密切相关。按照一般的规则，犯罪人贪占的财产越多，所处罚金数量越高，这种对应关系所产生的结果是：对犯罪人来讲，所求财产越多，被剥夺的财产越多。这种现实的巨大反差造成的心理痛苦会极大地抑制其再犯；对受到犯罪诱惑的人来讲，这种追求与结果的背离，会使他在权衡利弊之后放弃犯罪的欲望。所以，从刑罚与犯罪的对应关系来看，罚金刑更适用于处罚涉及财产的犯罪。
3、增设罚金刑是社会主义市场经济发展的要求。随着市场经济的发展。人们的价值观、金钱观、功利观都会发生变化，金钱在人类社会中的地位逐步升高。这种观念上的变化必然会反映到法律制度上来，要求立法者在刑种的规定上更加重视作为财产刑之一的罚金刑。早在本世初，刑法学界就注意到了罚金刑在替代短期自由刑，减少狱中交叉感染方面的优点。
4、增设罚金刑也是世界性刑罚改革运动的要求。第二次世界大战以来，随着自由刑向罚金刑的转换，罚金刑在刑罚体系中的比重明显增大。如英国的治安法律在其全部人犯中，17岁以上21岁以下被判处罚金刑的，1938年为18%，1956年为47%，21岁以上被判处罚金刑的，1938年为32%，1956年为55%，1975年达到88%.11目前，罚金刑在一些西方国家中已被广泛适用。在日本，自1964年至1968年，刑事犯罪中被宣告处以罚金、罚款的人占84.4%，1973年至1977年，罚金、罚款的适用率竟高达96%左右；在联邦德国，罚金适用率也达到了很高的百分比12.可见，在贪污罪的法定刑中增设罚金刑，与当前罚金刑被广泛适用的世界性趋势是相一致的。
关于罚金数额，建议在修改的刑法总则中作出统一规定，既要有最低限额，又要有最高限额，以防止执法者的随意性。对贪污罪判处罚金刑时，其数额的确定，要体现以罪刑相适应为主，以刑罚个别化为补充的刑罚适用原则，即既要依据贪污的数额、犯罪情节、损害大小，又要考虑犯罪人的经济状况。对于贪污犯罪来说，罚金刑主要作为自由刑的附加刑适用，只有在罪行较轻而不需要判处自由刑时，方可单处罚金刑。
（二）对贪污罪应增设剥夺担任一定职务的权利刑
我国刑法附加刑中，没有剥夺资格刑的规定，剥夺犯罪分子的某种任职资格为附加刑剥夺政治权利所包含。根据刑法第五十四条规定，剥夺政治权利刑的内容是：⑴ 选举权和被选举权；⑵言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；⑶担任国家机关职务的权利；⑷担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。根据刑法有关规定对犯贪污罪的，除了被判处死刑、无期徒刑的罪犯必须附加剥夺政治权利的以外，其他被判处有期徒刑和拘役的，只要不属于“严重破坏社会秩序的犯罪分子”，都不能剥夺政治权利。这就是说，对这些判处有期徒刑和拘役的罪犯，不问其具体情况如何，既不能剥夺其选举权、被选举权和言论等自由权利，也不能剥夺其担任一定职务的权利。笔者认为，这是立法上的一个疏漏。因为贪污犯罪既是经济犯罪，又是职务犯罪，犯罪人所得的非法财物，都是通过其职务活动，利用职务上的便利，采用侵吞、盗窃、骗取等非法手段取得的。因此，有必要对其担任一定职务的权利予以剥夺。诚然，对贪污犯罪分子追究刑事责任，判处有期徒刑、拘役本身，已表明了国家对其担任某些职务权利形成事实上的否定，但是如果从立法上明确规定剥夺担任一定职务权利刑，则可使这种事实上的否定法律化、定刑化。
笔者认为，增设剥夺担任一定职务的权利刑具有如下几方面的重要意义：其一，可以使犯罪分子进一步认识到刑罚对其犯罪行为的否定评价和严厉谴责，进而体会到因犯罪行为丧失某种权益的痛苦和丧失名誉、地位的耻辱，而达到抑制行为人的犯罪意念。其二，享有一定的任职资格是贪污罪和贪利性职务犯罪实施犯罪的前提条件，刑罚作为一种社会防卫手段，通过剥夺行为人用以犯罪的职权，就可以使其丧失再次犯罪的能力和条件，以实现刑罚的特殊预防目的。其三，还可以对潜在的犯罪人产生威慑作用。通过立法规定何种行为需要剥夺任职资格，以及其罪刑关系，而且通过法院对犯罪人作了切实的剥夺任职资格处理，公布晓之于众，潜在的犯罪人就会通过法律和现实的刑罚惩罚中认识到犯罪之被追究的不可避免性，从而悬崖勒马，改邪归正，珍惜自己的名誉和地位。
剥夺担任一定职务的权利刑，其内容主要是剥夺政治权利中的第三、四项内容（可适当增加一些内容，如剥夺从事特定职业的权利），因此，增设这一资格刑，实际上是将原有的单一的剥夺政治权利刑分解、扩充为两种资格刑。这样，对于不需要剥夺选举权、被选举权和言论等自由权利的贪污犯罪分子，判处剥夺其担任一定职务的权利刑就够了，从而避免发生处刑过重，“刑罚过剩”的问题。剥夺担任一定职务的权利刑对贪污罪一般作为附加刑适用，但对于罪行较轻，勿需判处自由刑的，也可独立适用。
（三）对贪污罪应根据客观要件不同确定不同的法定刑
犯罪的社会危害性是在行为中表现出来的。立法和实践说明，犯罪人的行为方式不同，会带来不同的法律后果。从刑事责任以及刑罚角度看，行为具有以下作用；第一，是此罪与彼罪的界限。在犯罪构成的其他三要件基本相似情况下，行为方式的不同决定其触犯的罪名不同。第二，是重罪与轻罪的界限。从某种意义上讲，行为方式往往决定其社会危害性的程度。以抢劫罪和盗窃罪为例，二者都是贪利型财产犯罪，由于行为方式不同，抢劫罪则显示出更大的社会危害性，其罪重于盗窃。如果再以盗窃罪与诈骗罪相比，从立法规定上可以看出，立法者对盗窃罪处罚规定重于诈骗罪，从而盗窃罪行为方式的社会危害性大于诈骗罪。
我国现行贪污罪中的行为方式已经被压缩到较小的范围之内。根据刑法的规定，贪污罪的行为方式有盗窃、骗取、侵吞或者其他手段四种。对盗窃、骗取、侵吞或者其他手段的危害程度未加区别，笼统定为贪污罪手段，规定了同样的刑罚。那么，上述四种不同行为方式的社会危害性是否程度相同呢？回答是否定的。首先可将普通盗窃罪、诈骗罪的刑罚作为比较的参照罪。刑法对盗窃罪的最高法定刑为死刑，而对诈骗罪的最高法定刑为无期徒刑。对盗窃罪的处罚明显重于诈骗罪，相同数额的贪利犯罪，因行为方式不同，将会被追究程度不同的刑事责任。在普通财产犯罪中，盗窃与诈骗两种犯罪明确显示出各自社会危害性的不同。立法者也给予其不同的相应处罚。但是对贪污罪中的盗窃与骗取的行为方式，立法者却没有区别二者的危害程度，而是一视同仁，规定了相同的法定刑。确定了同样的起刑数额标准，这样的规定是否有其合理之处，这一问题很有深入探讨的必要。贪污罪中的盗窃、骗取行为，使贪污罪分为不同的类型，即盗窃型贪污罪和骗取型贪污罪。这两犯罪与普通盗窃和诈骗罪的区别，主要体现在主体是否利用职务便利。而其他要件并无实质性的区别。那么，利用职务之便在这里就具有至关重要的作用，也就是说未利用职务便利的盗窃与诈骗二者间具有犯罪的质与量的区别。从而影响其刑事责任的大小，决定其刑罚的轻重。而利用职务便利的盗窃与诈骗二者间就不具有犯罪质的区别，甚至连量的区别也不存在，二者应负同等刑事责任，处以同样的刑罚。利用职务便利在这里可否起重大的作用，以致可以彻底否定行为方式的区别危害程度的重要标志和衡量罪行轻重的刑法尺度。我们认为，利用职务便利只是能否构成渎职罪的标准，而不能成为衡量刑事责任程度的唯一标准，在财产犯罪中它只是区别贪污罪与财产罪的标准，但不能替代行为方式对确定刑事责任上的制约作用。主要理由如下：第一，贪污既是财产犯罪又是渎职犯罪，决定财产犯罪社会危害性大小的重要一点体现在犯罪行为方式上，如抢劫、盗窃、诈骗等行为方式，不同程度地反映出社会危害性的大小。第二，利用职务便利的附加条件成立，则应当在各自承担相应刑事责任的基础之上，再分别加重同质同量的身份罪责，其结果形成盗窃型贪污罪与骗取型贪污罪的刑事责任，其罪质被利用职务上的便利之要件统一，均构成贪污罪。但是，其社会危害程度的量仍然不可能等同。综上理由，盗窃型贪污与骗取型贪污二者的社会危害大小不同，其刑事责任自然也就不同，所以在处罚上也不应该相同。以此推论，贪污罪中有四种行为方式，即有四种类型的贪污罪，除行为方式以外，其他要件都相同，那么，社会危害程度是不会相同的。如果对社会危害不同的犯罪行为处以等量的刑罚，是不公正的。必然违反罪刑相适应的刑法基本原则。修订后刑法仍然忽略了这一问题，没有对数种不同的行为方式作出细致的划分，罪刑失衡就难以完全避免。
参考书目：
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张凤梅
