「摘 要」本文重在对最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第8条“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚”规定的分析、理解、整合、梳理，促成全面地认识使用人构成挪用公款罪共犯客观要件的外延与内涵、关系以及判定，进而指导司法实践。
「关键词」使用人，共谋，指使，参与策划，共犯
依据1989年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》第6条“在挪用公款给其他个人使用的案件中，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，是共同犯罪”和1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第8条“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚”之规定，我们认为，使用人构成挪用公款罪共犯的客观要件是使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的行为。在此基础上，笔者结合共同犯罪原理，对该要件作进一步分析与探讨。
一、“共谋，指使或参与策划”未穷尽使用人构成挪用公款罪共犯的客观行为。
针对“共谋，指使或者参与策划”是否涵盖了使用人构成挪用公款罪共犯的所有客观行为，存在两种不同观点：一种观点认为，《解释》第8条只是一种提示性规定[1]，旨在提示司法人员注意、以免司法人员忽略的规定而非强行性规定，也就是说即便《解释》未规定使用人构成挪用公款罪共犯的客观要件，也可以根据刑法中共同犯罪原理对使用人构成挪用公款共犯问题进行认定。因此，“共谋，指使或者参与策划”并未穷尽使用人构成挪用公款罪共犯的所有客观行为，也即在司法实践中不能简单地认为只有在使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的情况下，才成立使用人挪用公款罪共犯。例如，在某些挪用公款案中，使用人与挪用人事先并无挪用公款的共谋，但是在挪用人挪用公款过程中使用人发挥一定作用，而且彼此又有意思联络，使用人仍构成挪用公款罪共犯。另一种观点认为，从刑法谦抑性原的角度则来考察，挪用公款罪打击的重点是利用职务便利挪用公款的国家工作人员，如果使用人只是主动地提出请求挪用人挪用公款，而无具体的“共谋，指使或者参与策划”情节的，一般不应认定为挪用公款罪的共犯，以防打击面过大[2].
上述两种观点，在一定程度上，都有其合理性。但是，笔者倾向于前者观点，其理由是刑法总则已明确规定了共同犯罪原理，适用于刑法分则（限于故意犯罪）。而若刑法分则要排除刑法总则的适用，则必须在刑法分则中做出特别规定。例如，《刑法》第295条规定的传授犯罪方法罪，实际上属于共同犯罪中的教唆犯，但是立法者将这种教唆行为特别规定为传授犯罪方法罪，因而就排除了适用刑法总则的共同犯罪原理。而假定刑法分则未规定传授犯罪方法罪，司法实践中又出现传授犯罪方法行为，是否定罪处罚？回答是肯定的，应依据刑法总则关于教唆犯的规定对此进行定罪。这样，笔者理解《解释》第8条规定的“共谋，指使或者参与策划”目的在于提醒司法人员应特别注意这几种典型、常见的客观行为，同时也便于实践操作。
二、“共谋，指使或参与策划”的内在关系。
就“共谋、指使或参与策划”之间的内在关系，存在三种不同的观点：第一种观点认为，“共谋”、“指使”和“参与策划”三者之间是并列式的选择关系，也即在认定使用人是否构成挪用公款罪共犯中，只要使用人存在“共谋”、“指使”或者“参与策划”中任何一种行为，就构成挪用公款罪的共犯。第二种观点认为，“共谋”与“指使或参与策划”两者之间是并列式的非选择关系，其中“共谋”为使用人主观故意的物质“外壳”，而“指使或参与策划”则为使用人客观行为的外在表现，只有在使用人与挪用人同时具备“共谋”和“指使或参与策划”的条件下，使用人才构成挪用公款罪的共犯。第三种观点认为，“共谋”与“指使或参与策划”两者之间是一种种属关系，即“共谋”为上位概念，而“指使或者参与策划”为下位概念，两者处于不同层面。使用人的“指使或者参与策划”行为是用来界定“共谋”行为，是对“共谋”行为的解释、说明和进一步具体化。因而，在这种关系下，只要求使用人与挪用人存在共谋（包括指使或参与策划）行为，使用人就构成挪用公款罪共犯。
比较上述三种观点，笔者较为同意第三种观点。其理由是：
（1）第一种观点和第二种观点将“共谋”与“指使或参与策划”确定为并列关系，实属不妥。因为“指使”与“教唆”意义相近，主要侧重突出共犯的主观故意的形成。而“参与策划”本不应当组合使用，因“参与”侧重于对共同犯罪正犯行为的描述，“策划”则侧重于共同故意形成的刻画，因而该处的“参与策划”只能理解为使用人参与策划挪用公款的行为，仍然是对共同故意的描述。
（2）第二种观点不但将“共谋”与“指使或参与策划”不当地理解为并列关系，而且还错误地理解共同犯罪的原理。笔者认为，共犯可以分为实行共犯与共谋共犯，实行共犯是指行为人亲自参与实行犯罪行为的共犯，包括参与实行构成要件行为的共犯（如参与实行杀人罪的杀害行为、强奸罪的强制行为或奸淫行为）和参与实行构成要件以外行为的共犯（如实施为杀害实行行为者现场把风、为构成要件行为实行者接应的行为）；而共谋共犯则是指行为人并未亲自参与实行犯罪行为的共犯。但实际上，不论何种共犯，都不可能不是“共谋”的，因为共犯之所以成立除具有共同行为之实施外，尚须各个共犯之间有共谋合意，无论实行共犯，还是共谋共犯，均须具备共谋这一主观要件，才能构成共同犯罪。所以，即便将“指使或参与策划”理解为使用人的客观行为，共犯原理也不要求行为人必须为实行犯，只要求使用人与挪用人之间在主观上有“共谋”即可构成共犯。
基于上述分析，笔者认为，使用人与挪用人之间只要具备例如“指使或参与策划”等共谋行为，使用人就可以认定为挪用公款罪的共犯。
三、“共谋”的理解与判定
（一）“共谋”的涵义
“共谋”通常是指二人以上共同谋议实行犯罪的行为。但是在使用人与挪用人共谋挪用公款的语境下存在几种不同理解：一是“言语表示说”，认为共谋除有“指使或者参与策划”等外在行为外，还必须通过言语表现出来，否则难以认定构成共犯；二是“明知——使用说”，认为共谋不局限于指使或者参与策划，只要使用人明知所用款是挪用人私自挪用的公款而使用的，就构成共谋行为，除非挪用人向使用人明确表示该款是单位集体决定借用的（但实际不是）；三是“明知 ——获取说”，认为使用人不但明知公款而且在获取公款的过程中实施某种积极行为，则形成与挪用人之间的“共谋”。
在上述三种观点中，“语言表示说”缺陷在于将挪用公款共犯的认定寄托在犯罪嫌疑人、被告人的口供上，忽视了使用人与挪用人共同的挪用行为，显然不利于挪用公款罪共犯的认定：“明知——使用说”缺陷在于忽视了使用人与挪用人在挪用公款上的犯意联络，显然有悖共同犯罪的原理，造成法网过宽。相较之下，“明知——获取说”较为可取，既反映出挪用公款共同犯罪的主观意图，也反映出挪用公款共同犯罪的客观行为，司法实务中在有相关间接证据的印证下，即可认定使用人构成挪用公款罪共犯。
（二）“共谋”的表现形式
1、明示的共谋
明示的共谋也就是上述中“言语表示说”的集中反映，同时也是司法实践中司法人员积极追求的典型、常态的共谋状态。一般而言，对于存在明示共谋的案件，司法人员在认定使用人与挪用人是否具有挪用公款的共同故意方面不存在任何争议。比如，使用人与挪用人商量如何逃避挪用人领导审批、如何逃避财务监管、如何分取利益等方面内容。
2、默示的共谋
默示的共谋是指行为人之间形成一种共同犯罪故意的默契。在挪用公款共同犯罪中，默示共谋主要表现为挪用人多次挪用公款给使用人使用的情况，一般规律表明：在挪用人挪出第一笔公款给使用人使用时，挪用人与使用人之间有一定的明示共谋，但是在随后的挪用公款过程中，使用人与挪用人之间形成共同挪用公款的默契，彼此心照不宣。也有默示共谋表现为挪用人挪出第一笔公款给使用人的情形，有两方面的原因：一是挪用人与使用人关系比较密切，相互知根知底；二是挪用公款罪属于智能犯罪，相对而言，挪用人智商更高一筹，无需使用人说明、说透。所以，在有些情形下，挪用人于无声处就能够领会使用人的用意。
（三）几种特殊行为能否认定为“共谋”
1、商量的行为
共谋行为与商量行为既联系又区别。联系的是共谋行为在一定程度上包含商量行为；区别的是共谋行为必须建立在明知的前提基础上，而商量行为则不需要明知的前提。就共同挪用公款案而言，使用人与挪用人的共谋是指使用人在明知是公款的前提下进而与挪用人商量挪用公款的行为，这样商量的内容和所指的对象都是特定和具体的挪用公款行为。而如果使用人在事前或事中并不知晓公款的情况下与挪用人商量借钱的过程，即便商量借钱构成很具体，使用人与挪用人也不形成 “共谋”。一言之，使用人在明知公款的前提下与挪用人商量挪用公款的行为，构成《解释》规定的“使用人与挪用人共谋”。
2、提议借用公款的行为
提议借用公款的行为是否构成“使用人与挪用人共谋”？司法实践中存在不同意见：第一种意见认为，使用人向挪用人提议借用公款的行为不构成使用人与挪用人共谋。主要理由是使用人仅有提议借用公款行为，而无其他商量言语或者指示、参与策划行为，认定使用人构成挪用公款罪共犯证据略显不足。第二种意见认为，使用人向挪用人提议借用公款的行为构成使用人与挪用人共谋。理由有三：一是使用人是明知公款而借；二是使用人有“提议”借用公款行为，实际上是在帮助挪用人形成挪用公款的犯意，尽管提议过程中语言不多，但不可否认这种提议行为系挪用公款犯罪的起点和动力；三是挪用公款罪是指国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款的行为。由其定义可知，挪用公款罪是一种利用职务犯罪的行为，具有职务性和排他性，所以使用人一般不直接参与挪用人具体的挪用公款过程，更多的是帮助挪用人形成挪用公款的犯意。
笔者认为，第二种观点比较可取，应当认定提议借用公款的行为属于共谋行为。
3、明知公款而使用的行为
使用人明知公款而使用的行为不构成共谋，因为使用人明知公款而使用的行为所反映出的行为性质是单方的、消极的和被动的，没有那种与挪用人之间的一种积极互动或默契的行为。这样，使用人与挪用人之间既缺乏“共”也缺乏“谋”，因此，在这种情况下，使用人与挪用人在主观上没有共同的犯罪故意，故使用人不构成挪用公款罪的共犯。
（四）有共谋而无实行行为能否构成共犯
对于有共谋而无实行行为能否构成共犯问题，存在两种截然不同的论断：一种观点认为，共谋不是共同犯罪行为。共谋而未实行，就意味着缺乏共同犯罪行为，因而，不能构成共同犯罪。另一种观点认为，共谋是共同犯罪行为，参与共谋即使未实行也构成共同犯罪。因为共同犯罪行为包括犯罪预备行为和犯罪实行行为，而犯罪预备和犯罪的实行又是紧密相联的阶梯，共谋属于犯罪预备，不能把犯罪预备与犯罪实行行为之间的密切联系割裂开来。
笔者同意后者观点，而《解释》第8条基本上采用了这一观点。其司法解释背后的法学原理是：共谋本身是一种行为，多数情况下为一种犯罪预备，而非单纯的犯意表示，即使参与共谋者事后未实施实行行为，其与事后实施实行行为者之间亦具备了共同犯罪成立所必须具备的“意思联络”和“共同行为”之条件。也有共谋是作为一种教唆或者帮助性的行为，在这种情形下共谋更是一种共同犯罪行为。
「注释」
[1] 参见张明楷著《受贿罪的共犯》载于《法学研究》2002第1期 第34页。
[2] 参见王晋、伍绍昆主编《刑法若干实务与典型案例释论》，群众出版社2001年版第98页。
[3] 参见刘中发著《挪用公款罪共犯研究》载于北京市海淀检察院内部网；又参见 田明海 著《如何认定挪用公款罪的共犯》载于《北京检察》2001年第3期 第20页。
郭小锋
