代 理 词

辽宁XX律师事务所接受本案被告车主的委托，指派XX律师作为车主的诉讼代理人，出庭参加诉讼活动。现根据事实、依照法律发表如下代理意见：
一、代理人认为原告的诉讼请求合法合理的范围由车主和XX交通有限公司在保险合同赔偿限额内承担，超过保险合同赔偿限额的应当有特殊侵权主体公用事业处（以下简称公用事业处）承担。具体理由如下：
（一）车内人员的伤害后果是由于车辆压翻有缺陷的井盖导致的，有瑕疵、缺陷的窨井与车内人员的伤害后果具有直接的因果关系。
（二）公用事业处是该处窨井盖的管理主体，在日常管理中未尽到高度的管理义务，存在重大过错。
1、从该处窨井盖和窨井的外沿，明显能看出存在损伤，公用事业处在日常管理中，未能及时发现并及时更换，虽然当庭举证日常的巡检记录，但是该记录过于简单并且不具有真实性，可见公用事业处在日常工作中疏忽大意，工作严重不负责任，未尽到法律赋予其高度的管理义务。
2、从交警部门的照片证据和车主拍摄的照片内容、时间上看，发生事故后一段时间，公用事业处仍未将井盖翻转过来，公用事业处怎么能证明自己在日常管理每日都做了巡检，尽到了管理义务？事隔半年后，待车主将其追加共同被告后，自己私自将井盖替换，如果没意识到自己存在过错和管理责任，怎么会将有损伤的井盖替换？但井套外沿的损伤仍未能掩盖公用事业处应当承担法律责任的事实。
（三）车主投保的座位险，属于保险合同法律关系，保险公司在限额内应当承担全部赔偿责任。
二、请求法院在查明事实的基础上公平公正的判决双方的赔偿责任比例，既要考虑到法律效果，又要考虑到社会效果。
（一）根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十二条第二款的规定：“窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任”。
（二）该条规定的归责原则适用过错推定原则，举证责任倒置，立法的目的就是赋予窨井等地下设施的管理主体高度的管理义务。既然井盖的损伤、瑕疵乃至存在缺陷的事实已经存在，公用事业处也不能充分证明自己尽到了管理责任（事实上也是很难证明自己尽到管理责任的），公用事业处依据法律规定就应当承担责任。
(三)窨井等地下设施的管理主体应当承担社会公共管理职能。结合本案实际，公用事业处既未尽到管理责任，也未尽到警示的义务，侵权行为发生后，如果不加大其赔偿责任会导致其管理进一步松懈，社会危害后果严重，难以彰显法律正义之价值和社会效果的体现。
三、原告的初次伤残鉴定结论业经法院委托鉴定机构重新鉴定，由于原告的过错导致未能鉴定，原告应当承担举证不能的不利后果。
1、司法实践，如果决定重新鉴定，初次鉴定已经认定无法律效力。
2、重新鉴定，由于原告不配合，其应当承担不利后果。
3、初次鉴定的鉴定机构和治疗机构存在利害关系。
4、初次鉴定的取材存在重大缺陷，各影像辅助检查及报告单不能充分证明原告的伤情，且病例中无临床诊断。
四、如果法院认定原告的等级，原告张春芹的各项赔偿数额的依据应当合法合理，应当有事实依据和相关证据加以证明。
1、医疗费部分，没有医院医生用药的医嘱和相关的证明，法院不应当支持。
2、误工费，（1）原告已经达到退休的年龄，司法实践退休人员的误工费不予支持；（2）原告虽然是个体的负责人，但是不能证明其实际经营，也不能证明存在停业的损失。
3、护理费，住院期间的护理费应当有护理证明和护理人员的误工损失证明，否则法院不应当支持。出院期间的护理级别和护理期限应当有医嘱或者鉴定部门结论，否则法院不应当支持。
4、交通费，请法院根据票据的时间和往返路线酌情认定。
5、营养费，没有医生的医嘱，营养费的主张无法律依据。
6、住院伙食补助费，法院酌定。
7、残疾赔偿金，如果法院认定原告的等级，根据原告的主张和法律规定认定。
8、被扶养人生活费，首先原告尚未丧失劳动能力，医疗终结后劳动能力未受影响，因此被扶养人生活费不应支持；其次，被扶养人应当证明无劳动能力且无生活来源，否则不应支持。
9、鉴定费，如果法院未认定原告的伤残等级，法院不应当支持。
10、精神抚慰金，如果法院认定原告的等级，根据原告的主张和法律规定酌情认定。
11、诉讼费，诉讼费应当由各被告按照比例承担。
综上，本代理人认为该起事故的发生不是简单的机动车交通事故，受害人的伤害后果完全是由公用事业处未尽到管理责任导致的窨井伤人，本案被告车主也是本起事故的受害人，请求法院在查明事实和认清法律关系的前提下，作出公平公正的判决。